Закон о несостоятельности Южной Африки - South African insolvency law

Несостоятельность в законодательстве ЮАР относится к статусу ограниченной дееспособности (уменьшение головы) налагается судами на лиц, которые не могут выплатить свои долги или (что равносильно), чьи обязательства превышают их активы. Снижение дееспособности несостоятельного лица влечет за собой лишение некоторых из его важных дееспособностей и прав в интересах защиты других лиц, в первую очередь, общей группы существующих кредиторов, а также потенциальных кредиторов. Несостоятельность также приносит пользу неплатежеспособному лицу, поскольку в некоторых отношениях дает ему возмещение.^[1]

В общем и целом человек неплатежеспособен, когда не может выплатить свои долги. С юридической точки зрения, однако, критерий несостоятельности заключается в том, превышают ли справедливо оцененные обязательства должника его активы, оцененные справедливо. Невозможность выплатить долги является, в лучшем случае, просто свидетельством несостоятельности и сама по себе.

Лицо, у которого недостаточно активов для выполнения своих обязательств, хотя оно удовлетворяет критерию несостоятельности, не считается неплатежеспособным для юридических целей, если его имущество не было арестовано по постановлению суда. Ордер на арест - это официальное заявление о неплатежеспособности должника. Распоряжение выдается либо по просьбе самого должника (добровольная уступка), либо по требованию одного или нескольких кредиторов должника (принудительный арест).

Термин «арест» следует использовать только в отношении имущества лица. Налагается арест на имущество должника, а не на самого должника. С другой стороны, и имущество должника, и сам должник могут быть надлежащим образом охарактеризованы как неплатежеспособные.

Когда слово «несостоятельный» используется для описания должника, оно имеет два возможных значения: либо

1. что на имущество должника наложен арест; или же
2. что его обязательства превышают его активы.

Таким образом, понятие «стать неплатежеспособным» имеет более широкое значение, чем «арест».

Цель ордера на арест

Основная цель постановления об аресте - обеспечить упорядоченное и справедливое распределение активов должника, когда их недостаточно для удовлетворения требований всех его кредиторов.

Взыскание в отношении имущества должника, находящегося в неплатежеспособном состоянии, неизбежно приводит к тому, что одному или нескольким кредиторам выплачиваются деньги, а остальным - мало или вообще ничего. Правовой механизм, который вступает в действие при аресте, разработан для обеспечения того, чтобы все активы должника были ликвидированы и распределены между всеми его кредиторами в соответствии с заранее определенным (и справедливым) порядком предпочтения.

Закон исходит из предпосылки, что после вынесения постановления о наложении ареста устанавливается concursus creditorum («объединение кредиторов») и что интересы кредиторов как группы имеют преимущество перед интересами отдельных кредиторов.

Должник лишается своего имущества, и он не может обременять его дальнейшими долгами. Право кредитора на взыскание своего требования в полном объеме в судебном порядке заменяется его правом при доказывании иска в отношении несостоятельной имущественной массы делиться со всеми другими доказанными кредиторами в доходах от имущественных активов.

За исключением того, что разрешено в Законе, нельзя делать ничего, что привело бы к уменьшению имущественных активов или ущемлению прав кредиторов.

«Целью Закона», - постановил суд в деле Walker v Syfret NO, - «является обеспечение надлежащего распределения активов между кредиторами в порядке их предпочтения [...]. Приказ о наложении ареста кристаллизирует положение неплатежеспособного лица; рука закона возложена на имущество, и сразу же должны быть приняты во внимание права общей группы кредиторов. После этого ни одна сделка не может быть заключена в отношении имущественных вопросов одним кредитором в ущерб общему органу. Требование каждого кредитора должно рассматриваться в том виде, в котором оно существовало при выдаче ордера ».

Основные концепции

Закон предусматривает, что «имущество» «должника» может быть арестовано.

Имущество

Имущество обычно описывается как совокупность активов и обязательств, но должник, у которого есть только обязательства, может рассматриваться как имеющий имущество для целей секвестра.^[2]

Должник

«Должник» для целей Закона - это «физическое лицо или товарищество, либо имущество физического лица или товарищества, которое является должником в обычном смысле этого слова, за исключением юридического лица, компании или другого лица. объединение лиц, которые могут быть ликвидированы в соответствии с законом, касающимся компаний ».

Организация или объединение лиц считается «должником в обычном смысле этого слова», если оно может владеть имуществом и иметь долги.^[3] Организации, которые могут быть ликвидированы в соответствии с Законом о компаниях:

• компания;
• «внешняя» компания; и
• «Любое другое юридическое лицо».

«Корпоративное объединение» в этом контексте относится к юридическому лицу или университету.

Таким образом, термин «должник» охватывает следующее:

• физическое лицо;
• товарищество (даже то, участниками которого являются все юридические лица);
• умерший и неспособный управлять своими делами;
• внешняя компания, не подпадающая под определение «внешняя компания» в Законе о компаниях (например, иностранная компания, которая не имеет места ведения бизнеса в стране); и
• юридическое лицо или объединение лиц, не являющееся юридическим лицом, например траст.

Юрисдикция суда

Только провинциальное отделение или местное отделение Высокого суда может принимать решения по делу о несостоятельности. (Тем не менее, в некоторых случаях юрисдикция магистратского суда, например, в рассмотрении уголовных преступлений в соответствии с Законом).

Согласно статье 149, суд обладает юрисдикцией «в отношении должника и в отношении имущества должника».

• если на дату подачи заявления о добровольной передаче или принудительном изъятии имущества должника в судебный регистратор, должник имеет постоянное местожительство, владеет имуществом или имеет право на имущество, находящееся в юрисдикции суда ; или же
• если в любое время в течение двенадцати месяцев, непосредственно предшествующих подаче заявления, должник обычно проживал или осуществлял деятельность в рамках юрисдикции суда.

Конституционный обзор

Конституция обеспечивает основу для реформы всего законодательства Южной Африки. Это высший закон и содержит Билль о правах, по которому можно проверять действительность всех законов.

Законы о несостоятельности создают потенциальную угрозу для ряда основных прав, таких как право на равенство, свободу и безопасность личности, неприкосновенность частной жизни, доступ к информации, собственность и административные меры.

Конституционный суд был призван рассмотреть вопрос о конституционной действительности нескольких положений о несостоятельности, таких как

• раздел 21 Закона о несостоятельности (оставлен в силе в деле Harksen v Lane NO); и
• раздел 66 (3) Закона о несостоятельности (признанный в деле De Lange v Smuts NO недействительным в той степени, в которой он уполномочивает председательствующего на допросе, который не является судьей или магистратом, выдавать ордер на заключение в тюрьму).

Вопрос о конституционной недействительности требует двоякого рассмотрения:

1. Конфликтует ли данное положение с основным правом?
2. Если да, то является ли ограничение разумным и оправданным в открытом и демократическом обществе, основанном на человеческом достоинстве, равенстве и свободе?

Чтобы решить последний вопрос, необходимо принять во внимание все соответствующие факторы, в том числе:

• характер права;
• важность цели ограничения;
• характер и степень ограничения;
• связь между ограничением и его целью; и
• менее ограничительные средства для достижения цели.

Только если это положение не является ни разумным, ни оправданным, принимая во внимание все соответствующие факторы, можно сделать вывод о его неконституционности.

Смирение с нарушениями или несоблюдением формальностей

Иногда сторона, подающая заявление или предприняющая шаги в соответствии с Законом, опускает предписанные детали, не действует в установленные сроки или совершает какое-либо другое процедурное нарушение. Когда это происходит, важно установить, является ли то, что было сделано, недействительным по причине дефекта или несоответствия.

Отправной точкой является раздел 157 (1), который предусматривает, что «ничто, сделанное в соответствии с Законом, не будет недействительным по причине формального дефекта или нарушения, если только этим не была совершена существенная несправедливость, которая, по мнению суда, не может быть исправлена. по любому постановлению суда ». Эффект от этого следующий:

• Если формальный дефект не привел к существенной несправедливости, рассматриваемый процессуальный шаг является действительным. Говорят, что суд может попустительствовать недостатку в этих обстоятельствах, но это кажется неправильным, поскольку статья 157 не наделяет суд полномочиями попустительствовать недостаткам.^[4]
• Если формальный дефект вызвал существенную несправедливость, но ущерб кредиторам может, по мнению суда, быть исправлен соответствующим постановлением, то дефект не является фатальным - при условии, конечно, что заинтересованная сторона соблюдает Корректирующий приказ.
• Если формальный дефект привел к существенной несправедливости и ущерб кредиторам не может быть устранен никаким постановлением суда, то процессуальный шаг является недействительным.

Процедура

Есть два способа наложения ареста на имущество должника:

1. Кредитор или кредиторы (или их агент) могут обратиться в суд с просьбой о наложении ареста на имущество должника (статья 9 (1)). Это называется принудительным арестом.
2. Сам должник (или его агент) может обратиться в суд с просьбой о передаче своего имущества (статья 3 (1)). Это называется добровольной сдачей.

Процедура и требования для каждого метода существенно различаются (хотя последствия распоряжения о секвестре одинаковы в обоих случаях).

Добровольная сдача

Заявление должника об аресте своего имущества в пользу кредиторов называется "добровольной сдачей" наследства. Суд может принять передачу, если должник докажет, среди прочего, что его обязательства превышают его активы. Целью сдачи имущества должником, как правило, является выход из финансового положения, которое стало невыносимым. Однако было указано, что «механизм добровольной сдачи был разработан в первую очередь в интересах кредиторов, а не для облегчения беспокойства должников».^[5] Следовательно, суд должен убедиться в том, что передача будет выгодна кредиторам.

Кто может подать заявку?

Следующие лица могут обратиться с заявлением о передаче упомянутого имения:

• В случае имущества физического лица может подать заявление сам должник или его агент. Если агент подает заявку, он должен быть прямо уполномочен на это.
• В случае с имуществом умершего должника может обратиться исполнитель.
• В случае имущества должника, который не может управлять своими делами, может подать заявление сторона, на которую возложено управление имуществом.
• В случае имущественного права товарищества могут подать заявление все члены товарищества, проживающие в Республике, или их агент.
• В случае совместного имущества супругов, состоящих в совместной собственности, оба супруга могут подать заявление.

Требования

Суд может принять отказ от имущества должника, только если он удовлетворен

• что имущество должника фактически неплатежеспособно;
• что должник владеет реализуемой собственностью, имеющей достаточную стоимость, чтобы покрыть все расходы, связанные с арестом, которые, согласно Закону, будут выплачиваться из свободного остатка его имущества; и
• такой арест будет выгоден кредиторам.

Кроме того, суд должен убедиться в соблюдении определенных предварительных формальностей.

Имущество должника неплатежеспособно

Должник является неплатежеспособным, если сумма его общих обязательств превышает стоимость всех его активов.

Размер активов и пассивов должника обычно определяется ссылкой на отчет о делах, который он должен подготовить и подать, но суд не связан оценками, указанными в этом отчете;^[6] он может сделать вывод о несостоятельности, даже если в заявлении указано, что его активы превышают его обязательства.

Проверка заключается в том, установлено ли, что у должника нет средств для полного погашения своих долгов, и маловероятно, что активы будут реализованы в достаточной степени для этой цели.^[7]

Свободный остаток, достаточный для оплаты затрат на секвестрацию

«Затраты на арест» включают не только затраты на передачу, но и все общие административные расходы.

«Свободный остаток» определяется в разделе 2 как «та часть имущества, на которую не распространяется какое-либо право предпочтения по причине какой-либо специальной ипотеки, юридической ипотеки, залога или права удержания». Он включает остаток выручки от обремененного имущества после погашения обременений.

Таким образом, для целей расчета суммы свободного остатка в имущественной массе необходимо учитывать превышение стоимости обремененных активов над суммой обременений. «Необходимо», - постановил суд по делу Ex parte Van Heerden, - «рассмотреть вопрос о том, может ли излишек доходов от недвижимого имущества после погашения ипотечных облигаций, по которым имеется преимущественное требование, рассматриваться как« свободный остаток »в течение значение этого выражения, используемого в Законе ». Определение «свободный остаток» должно относиться к той части имущественной массы, которая подвергается аресту при ликвидации, которая не подлежит никакому праву предпочтения. При оценке свободного остатка недвижимого имущества в такую ​​оценку может быть включено превышение стоимости недвижимого имущества над суммой закладных на него.

Товары, купленные должником по сделке продажи в рассрочку, также составляют часть свободного остатка в той степени, в которой их рыночная стоимость превышает остаток, оставшийся непогашенным по условиям сделки.

Логический результат требования о том, что должник должен владеть достаточным имуществом для покрытия расходов на арест, состоит в том, что должник, у которого нет активов, только обязательства, не может отказаться от своего имущества.

Если очевидно, что свободного остатка недостаточно, суд должен отклонить заявку. Недостаточность не может быть устранена предоставлением гарантии, поскольку гарантия не создает актива в имуществе должника. Если, однако, неясно, достаточно ли свободного остатка, суд может удовлетворить заявление при условии предоставления гарантии возмещения затрат. Гарантия в таком случае считается устранением неопределенности.

Секвестр в пользу кредиторов

Должник должен доказать, что секвестр будет выгоден кредиторам, тогда как в заявлении о принудительном секвестре кредитор должен просто показать, что есть основания полагать, что это будет. Таким образом, бремя ответственности в случае добровольной сдачи становится более тяжелым, чем в случае принудительного секвестра.

Одна из причин этого заключается в том, что обычно можно ожидать, что должник предоставит подробный отчет о своем финансовом положении, в то время как кредитор, осуществляющий секвестр, обычно не имеет доступа к этой информации.

Другая причина состоит в том, чтобы уменьшить постоянный риск того, что должник злоупотребит процедурой секвестра и прибегнет к секвестру, когда он не приносит или не приносит никакой реальной выгоды кредиторам и просто дает должнику возможность уклониться от своих обязательств.

Предварительные формальности

Действия, которые необходимо выполнить перед подачей заявления о передаче, изложены в разделе 4. Формальные дефекты не обязательно делают заявление недействительным.

Уведомление о намерении сдаться

Первым шагом, который должен предпринять должник, желающий передать свое имущество, является публикация уведомления о сдаче в Правительственном вестнике и в газете, распространяемой в судебном округе, где он проживает (или, если он является торговцем, в газете циркулирует в районе, где находится его основное место работы). Уведомление должно в основном соответствовать Форме A и содержать

• полное наименование, адрес и род занятий должника;
• дату и конкретное подразделение Высокого суда, в которое будет подано заявление о принятии передачи; и
• когда и где положение должника будет находиться для проверки в соответствии с требованиями Закона.

Цель уведомления - предупредить всех кредиторов о предполагаемом заявлении, если они пожелают выступить против него. Отсюда следует, что объявление должно быть опубликовано в газете в обычном понимании. Что, если газета была издана на иврите и была посвящена только еврейским интересам, как, например, Ex parte Goldman? Ответ в том, что этого недостаточно. Газета должна соответствовать общим интересам.

Что, если все кредиторы находятся в провинции Квазулу-Натал (KZN), а должник только что переехал в Западный Кейп, как в случае Ex parte Barton? Суд постановил, что он должен быть опубликован в KZN, поскольку его цель - известить кредиторов.

Публикация уведомления о выдаче может быть доказана посредством письменного показания под присягой, к которому прилагаются копии соответствующей правительственной газеты и газеты.

Сроки

Публикация уведомления в Правительственном вестнике и газете должна происходить не более чем за тридцать дней и не менее чем за четырнадцать дней до даты, указанной в уведомлении в качестве даты слушания заявления.

Цель четырнадцатидневного срока - обеспечить кредиторам достаточную возможность ознакомиться с отчетом о делах и решить, возражать или нет против заявления. Цель законодательного органа при введении тридцатидневного лимита состояла в том, чтобы гарантировать, что должники не смогут направить долгое уведомление за несколько месяцев до этого, и таким образом удержать кредиторов от наложения судебного решения и тем временем рассеять все свои активы. Несоблюдение трехдневного периода в большинстве случаев считается фатальным для приложения. В деле Ex parte Harmse суд постановил, что нарушение является формальным дефектом или нарушением, как предусмотрено статьей 157 (1), и, следовательно, не отменяет заявление, если оно не привело к существенной несправедливости, которая не может быть исправлена ​​постановлением суда.

Уведомление кредиторам и другим сторонам

В течение семи дней после публикации уведомления о передаче должник должен предоставить копии уведомления всем кредиторам, адреса которых известны, а также другим сторонам, включая сотрудников. Соблюдение этого требования может быть доказано посредством письменного показания (сделанного либо должником, либо его поверенным) с подробным описанием предпринятых шагов.^[8]

Уведомление каждому кредитору

Должник должен доставить копию уведомления каждому из своих кредиторов. Целью этого требования является обеспечение дополнительной защиты кредиторов, которые могут пожелать оспорить заявку или принять меры для защиты своих интересов. Невыполнение этого требования может быть фатальным для заявки, хотя суды могут быть готовы попустительствовать несоблюдению срока.

Уведомление профсоюзу и сотрудникам

Должник должен отправить копию уведомления каждому зарегистрированному профсоюзу, который представляет его сотрудников. Кроме того, должник должен уведомить самих сотрудников. Уведомление должно быть отправлено сотрудникам на доске объявлений, если у сотрудников есть доступ к таковой, или на парадных воротах или дверях служебных помещений должника, и должно быть отправлено профсоюзам, которые представляют сотрудников.

Уведомление о SARS

Далее должник должен отправить копию уведомления по почте в Налоговую службу Южной Африки (SARS).

Подготовка и подача заявления о делах

Подготовка заявления

Заявление о делах, указанное в уведомлении о передаче, должно быть оформлено в основном в соответствии с формой B Первого приложения. Он включает следующее:

• бухгалтерский баланс;
• список недвижимого имущества с оценочной стоимостью каждого актива и подробной информацией о любых закладных на эти активы - Приложение I;
• список любого движимого имущества, не включенного в Приложения III или V (см. ниже), с указанием стоимости каждого упомянутого актива - Приложение II;^[9]
• список должников с их жильем и почтовыми адресами, подробные сведения о каждом долге и оценка степени, в которой долги являются «хорошими», «плохими или сомнительными» - Приложение III;^[10]
• список кредиторов, их адреса и подробные сведения о каждом требовании и любом обеспечении по нему - Приложение IV;^[11]
• список любых движимых активов, заложенных, заложенных, находящихся в залоге или арестованных во исполнение судебного решения - Приложение V;^[12]
• список и описание каждой бухгалтерской книги, используемой должником во время уведомления о передаче или аресте или в то время, когда он прекратил вести свою деятельность - Приложение VI;
• подробное изложение причин несостоятельности должника - Приложение VI;
• определенная личная информация о должнике, в том числе сведения о любой предшествующей несостоятельности и реабилитации - Приложение VIII; и
• аффидевит, сделанный должником (или лицом, подающим заявление от его имени), подтверждающий, что заявление о делах является правдивым и полным и что каждая предполагаемая сумма, содержащаяся в нем, справедливо и правильно оценена.^[13]

Капитан может, получив заявление о делах, специально поручить заявителю, чтобы любое имущество, упомянутое в нем, было оценено присяжным оценщиком или лицом, назначенным капитаном для этой цели (раздел 4 (4)). При рассмотрении заявления о передаче суд может потребовать независимой оценки (Ex parte Prins и другой CPD 1921 г., 616). В отсутствие каких-либо указаний Капитана или суда должник не обязан по закону получать независимую оценку в поддержку значений, указанных в его заявлении (если он сделает это без необходимости, стоимость оценки не будет разрешена как часть затрат на арест: Ex parte Kruger 1947 (2) SA 130 (SWA)), но он может быть фактически вынужден сделать это, если он полагается на ожидаемую выручку от единственного актива, чтобы показать, что арест будет производиться преимущество кредиторов. В деле Ex parte Anthony en 'n ander en ses soortgelyke aansoeke 2000 (4) SA 116 (C) было указано, что заявитель, который полагается на тот факт, что у него есть недвижимое имущество, которое может быть продано в пользу его кредиторов, должно включать свидетельство эксперта, подтверждающее вероятные доходы от собственности в результате принудительной продажи (см. также Ex parte Mattysen et uxor (вмешательство First Rand Bank Ltd) 2003 (2) SA 308 (T) 312; Ex parte Bouwer и аналогичные заявления (см. выше) 388-9; Investec Bank Ltd и другой против Mutemeri и другой 2010 (1) SA 265 (GSJ) 271; Найду и другой против Matlala NO и другие 2012 (1) SA 143 (GNP) 155).

В случае одновременной передачи имущества товарищества и частной собственности партнера необходимо подготовить отдельный отчет о делах для каждого имущества (см. 20.1). Расходы на подготовку заявления о делах являются частью затрат на арест и, следовательно, оплачиваются из наследственного имущества.

Подача заявления

Заявление о делах с подтверждающими документами должно быть подано в двух экземплярах в канцелярию капитана (раздел 4 (3)). Если должник проживает или ведет бизнес в магистрате округа, в котором нет магистратуры, он должен подать дополнительную копию заявления в канцелярию магистрата этого округа (раздел 4 (5)). Это последнее требование не распространяется на должника, проживающего в районе Винберг, Саймонстаун или Беллвилл в Западном Кейптауне. Отчет о делах должен храниться для проверки кредиторами в течение всего рабочего времени в течение 14 дней, указанных в уведомлении о передаче (статья 4 (6)). По истечении периода проверки и капитан, и магистрат (где заявление находилось у него) каждый выдает справку о том, что заявление должным образом передано для проверки, как указано в уведомлении о передаче, и были ли какие-либо возражения сели с ним кредиторы. Этот сертификат должен быть подан Регистратору до рассмотрения заявки.

В деле Ex parte Viviers et uxor (вмешательство Саттара) 2001 (3) SA 240 (T) суд признал, что должник, который уже предпринял неудачную попытку передать свое имущество, может подать такое же заявление о делах, которое он использовал в предыдущем безуспешное заявление при условии, что соответствующие факты и причины выдачи остались без изменений. По мнению суда, в отсутствие какого-либо положения в Законе или другом органе, обеспечивающем правовое препятствие для использования одних и тех же существенных фактов более одного раза, не было причин, по которым должник не мог повторно использовать свое предыдущее изложение дел.

Заявление о сдаче

Заявление о выдаче подается путем уведомления о движении, подкрепленного письменными показаниями. Цель учредительного аффидевита - убедить суд в существенных требованиях и показать, что предварительные процессуальные требования были соблюдены.

Заявление должно быть подано в суд до подачи заявления; заявитель не может просто явиться с ним в день подачи заявления. Это должно быть в ударе.

Копию заявления необходимо передать «консультанту», если должник является владельцем бизнеса. Консультирующей стороной обычно является профсоюз. Консультирующей стороне должна быть предоставлена ​​полная копия заявки, а не только уведомление о движении.

Если кредитор желает возражать против заявления, он должен предоставить противоположные показания под присягой до слушания заявления (хотя они могут быть приняты в тот же день, в зависимости от обстоятельств); должник может затем предоставить ответные письменные показания.

Суд, рассмотрев заявление, может

• принять передачу (в этом случае должник объявляется неплатежеспособным);
• отказать в передаче (в этом случае должник возвращается в свое положение до публикации уведомления о передаче, что означает, что отсрочка исполнения больше не применяется, и кредиторы могут взыскать с должника); или же
• отложить дело.

Суд имеет право усмотрения в отношении вышеизложенного. В частности, даже если все требования соблюдены, суд по-прежнему имеет право по своему усмотрению отклонить заявление, как, например, в случае злоупотребления процессуальным правом или когда это не будет в пользу кредиторов, поскольку нет достаточно активов для покрытия обязательств. Другой пример Ex parte Logan.

Эффект уведомления о сдаче

Остановка продаж в исполнении

После публикации уведомления в Правительственной газете для шерифа незаконно продавать любую собственность в поместье, которая была прикреплена на основании исполнительного листа или другого аналогичного процесса, если только шериф не мог знать о публикации. Однако суд может принять решение о продаже присоединенного имущества, если его стоимость не превышает 5 000 рандов и если это будет выгодно кредиторам. Другое гражданское производство может быть продолжено. Например, судебные приказы все еще могут быть предоставлены.

Срок действия запрета не установлен, но кажется, что он продолжается до того дня, когда заявление будет рассмотрено судом.

Публикация уведомления о передаче не влияет на другие гражданские и уголовные дела. Они могут продолжить. Приложение исполнительных решений может быть сделано, даже если фактическая продажа в исполнении приостановлена.

Может быть назначен куратор bonis

Несмотря на публикацию уведомления о передаче, должник по-прежнему имеет право распоряжаться своим имуществом по своему усмотрению. Он может, например, продать его или передать закладную на него.

В качестве гарантии против расторжения должником своих активов после публикации уведомления о передаче, Капитан может назначить куратора в отношении имущества должника. Идея здесь состоит в том, чтобы помешать подозрительному должнику (то есть подозрительному по отношению к Мастеру) растратить свои активы.

Затем куратор обязан взять имущество под свою опеку и взять на себя контроль над любым бизнесом или предприятием должника в соответствии с указанием Капитана.

Имущество остается в собственности должника, поскольку хранитель находится только в должности смотрителя. Он должен открыть банковский счет и подчиняется тем же положениям в этом отношении, что и доверительный управляющий.

Возможное принудительное изъятие

Если после публикации уведомления о передаче должник не подает заявление о своих делах, или подает заявление, которое является неверным или неполным в существенном отношении, или не подает заявление в суд в назначенный день, и уведомление сдачи не отозвана надлежащим образом, должник совершает акт несостоятельности, который дает кредитору право подать заявление об принудительном аресте его имущества.

Нет отзыва уведомления без согласия

Уведомление о сдаче, опубликованное в правительственной газете, не может быть отозвано без письменного согласия капитана. Должник может обратиться к Капитану за его согласием, и Капитан обязан дать его, если ему это представляется.

• что уведомление было опубликовано добросовестно; и
• что есть веская причина для его отказа.

Отзыв вступает в силу после публикации уведомления об отзыве вместе с согласием Капитана в Правительственной газете и в газете, в которой было опубликовано уведомление.

Истечение срока уведомления о передаче

Уведомление о передаче истекает

• если суд не принимает передачу;
• если уведомление о передаче должным образом отозвано в соответствии с Законом; или же
• если должник не подает заявление о передаче в течение четырнадцати дней после даты, указанной в качестве даты слушания заявления.

Если куратор bonis был назначен для ухода за активами должника, контроль над имуществом должен быть восстановлен за должником, как только Капитан убедится, что было сделано достаточно средств для оплаты всех расходов, понесенных куратором.

Усмотрение суда

Даже если суд убедится, что требования были соблюдены и предварительные формальности соблюдены, он по-прежнему имеет право отклонить передачу.^[14] Ниже приведены примеры факторов, которые могут повлиять на решение суда отклонить ходатайство:

• Должник проявил огромную расточительность и нарастил большие долги даже после того, как против него было вынесено судебное решение (Ex parte Logan).
• Кредиторы должника соглашаются, не требуют от него платежа, и готовы дать ему время или принять платеж в виде ежемесячных платежей.
• У должника был скрытый мотив в подаче заявления о передаче: например, чтобы избежать выплаты или нарушить права конкретного кредитора (Ex parte Van den Berg).
• Должник не представил полного и откровенного отчета о своем финансовом положении.
• Документы должника были несовершенными по ряду аспектов (Ex parte Harmse), и в этом случае нависла опасность понесения затрат de bonis propriis.

Принудительный арест

Второй способ наложения ареста на имущество должника - принудительный арест. В то время как заявление о добровольной передаче имущества подается самим должником, заявление о принудительном аресте подается одним или несколькими кредиторами.

Чтобы иметь необходимое право подать заявку на такой арест, кредитор должен иметь ликвидированное требование на сумму не менее 100 рандов (или, если заявка подана двумя или более кредиторами, не менее 200 рандов в совокупности). Суд может удовлетворить заявление об аресте имущества должника, если оно удовлетворено и кредитор-заявитель доказал, что

• что заявитель предъявил требование, которое дает ему право в соответствии с разделом 9 (1) подать заявление об аресте наследственной массы должника;
• что должник фактически является неплатежеспособным (что потребует от заявителя доступа к информации о состоянии дел должника) или совершил «акт несостоятельности»; и
• что есть основания полагать, что арест его имущества будет выгоден кредиторам должника.

Целью кредитора в таком заявлении, как правило, является получение выплаты долга или, по крайней мере, частичного платежа. Бремя удовлетворения этих трех вопросов в суде лежит на кредиторе, осуществляющем арест: на должнике нет обязанности опровергать какой-либо элемент.

Подсудности

Раздел 9 (1) допускает возбуждение дела об принудительном аресте имущества должника:

• кредитор (или его агент), имеющий ликвидированное требование к должнику на сумму не менее 100 рублей; или же
• два или более кредитора (или их агентов), которые в совокупности ликвидировали требования к должнику на сумму не менее 200 рандов.

Тот факт, что кредитор имеет обеспечение по своему требованию, не лишает его права подавать заявление, даже если стоимость обеспечения превышает сумму требования.

Агент, который обращается от имени кредитора, должен быть уполномочен на это. Отсутствие полномочий не может быть исправлено ратификацией после запуска заявки.

Ликвидированная претензия - это денежная претензия, размер которой должен быть установлен соглашением или судебным решением.

Акт о несостоятельности

Хотя у кредитора могут быть веские основания полагать, что должник неплатежеспособен, он обычно не в состоянии доказать, что обязательства должника превышают его активы. Однако, если кредитор может установить, что должник совершил один или несколько «актов» несостоятельности, он может добиваться постановления о наложении ареста на имущество должника без необходимости доказывать, что должник неплатежеспособен. Таким образом, имущество должника может быть арестовано, даже если он технически платежеспособен.

Акт несостоятельности не обязательно совершать в отношении кредитора, осуществляющего арест. Раздел 9 (1) дает любому кредитору должника право подать заявление о наложении ареста после того, как должник совершит акт несостоятельности, независимо от того, направил ли должник действие против соответствующего кредитора или намеревался ли это иметь какое-либо влияние на дела этого кредитора.

Акт несостоятельности, совершенный супругом в браке с общностью имущества, действует как акт несостоятельности обоих супругов и, следовательно, является хорошим основанием для наложения ареста на совместное имущество.

Акт несостоятельности может быть доказан и на него можно полагаться, даже если он содержится в сообщении, которое обычно не раскрывается, например в оферте с пометкой «без ущерба».

Совершение определенных актов несостоятельности

s 8 (a): Отсутствие в республике или жилище

Закон предусматривает, что должник совершил акт несостоятельности, «если он покидает Республику или, находясь за пределами Республики, остается в ней, или покидает свое жилище, или иным образом отсутствует, с намерением этим уклониться или отсрочить оплата его долгов ».

Кредитор должен доказать намерение должника уклониться или отсрочить выплату своих долгов. Доказательства отъезда или отсутствия недостаточно, потому что могут быть другие причины (например, работа), по которым он ушел.

Фактором, из которого можно сделать вывод о намерении уклониться от платежа или отсрочки платежа, является то, что должник назначил встречу для совершения платежа, а затем ушел, не соблюдая его. В деле Abell v Strauss Абель подал заявление об аресте имущества Штрауса, таксиста, на том основании, что он совершил акт несостоятельности в соответствии с разделом 8 (а), поскольку он покинул свое жилище с намерением уклонение или отсрочка платежа по своим долгам. Суд счел, что частые отлучки Штрауса из своего жилища могли быть связаны как с требованиями его занятия, так и с намерением уклониться от оплаты. По мнению суда, нельзя сделать вывод о том, что Штраус совершил предполагаемый акт несостоятельности.

В деле Бишоп против Бейкера кредитор утверждал, что должник покинул Южную Африку с намерением уклониться от уплаты или отсрочить выплату своих долгов. Она отплыла из Дурбана в Новую Зеландию и перед этим продала свое имущество и мебель. Должник утверждал, что она уехала, потому что ее врач посоветовал ей уйти, чтобы предотвратить дальнейшее ухудшение ее состояния здоровья. С тех пор, как ее укусила собака, она постоянно проходила курс лечения и хирургического вмешательства, и ее смущало ее обезображивание. Кроме того, ее дочь жила в Новой Зеландии. Суд принял версию должника. Он не был удовлетворен тем, что «акт секвестра» был доказан. Соответственно, временный арест был отменен.

В деле Estate Salzman v Van Rooyen должник, директор компании, уехал в другой город (Кейптаун) якобы с целью навестить свою жену, которая там заболела. Однако перед отъездом он назначил другого человека соруководителем для ведения бизнеса компании, избавился от офисного оборудования и расторг договор аренды помещения, в котором он проживал. Он не указал адреса, по которому с ним можно было бы связаться в Кейптауне, и сразу же по прибытии туда он ушел с должности директора. После этого он игнорировал письма, касающиеся деловых вопросов, адресованные ему. Суд счел неотразимым вывод о том, что он намеревался уклониться от оплаты.

s 8 (b): Невыполнение судебного решения

Закон предусматривает следующее:

Если суд вынес решение против него, и он не в состоянии по требованию должностного лица, в обязанности которого входит исполнение приговора, удовлетворить его или указать должностному лицу одноразовое имущество, достаточное для его исполнения, или если это явствует из представленного отчета сотрудником полиции, что он не обнаружил достаточного количества одноразового имущества для удовлетворения судебного решения.

В этом подразделе создаются два отдельных акта несостоятельности:

• если должник по требованию шерифа не может удовлетворить судебное решение или указать одноразовое имущество, достаточное для его удовлетворения; и
• если шериф, не предъявив судебный приказ должнику, не может найти достаточного количества одноразового имущества для удовлетворения судебного решения и констатирует этот факт в своем возвращении.

Второе действие применяется только в том случае, если первое не может быть установлено, то есть только если приказ не может быть вручен лично должнику. Если шериф при вручении судебного приказа пренебрегает требованием его удовлетворения от должника, а затем заявляет в своем возвращении, что он не смог найти достаточное количество одноразового имущества, акт несостоятельности не совершается (Недбанк против Нортона).

Судебное решение должно быть вынесено против должника от его собственного имени, а не, например, от имени фирмы, единственным владельцем которой он является. Однако судебное решение не обязательно должно быть получено секвестром кредитора; кредитор может наложить арест на должника на основании нулевого возврата по судебному приказу, выданному по просьбе другого кредитора, при условии, что последний за это время не был оплачен.

Требование погашения долга по судебному решению должно быть предъявлено должнику или его должным образом уполномоченному агенту. Другими словами, требуется персональное обслуживание; требования, предъявленного какой-либо другой стороне, например жене должника, недостаточно.^[15]

«Одноразовое имущество» включает любое имущество, которое может быть прикреплено и продано в принудительном порядке, как движимое, так и недвижимое.

s 8 (c): Распоряжение в ущерб кредиторам или предпочтение одного кредитора

Закон предусматривает, что должник совершает акт несостоятельности, «если он совершает или пытается осуществить любое распоряжение каким-либо своим имуществом, которое имеет или будет иметь последствия, наносящие ущерб его кредиторам или предпочтение одного кредитора перед другим».

В этом подразделе предусмотрены два стечения обстоятельств:

• фактическое распоряжение имуществом; и
• попытка распоряжения имуществом

.

Если имеет место фактическое распоряжение, оно должно иметь своим следствием нанесение ущерба кредиторам должника или предпочтение одного кредитора перед другим. Если есть попытка распоряжения, она должна быть такой, чтобы в случае ее завершения она имела такой же эффект.

«Распоряжение» достаточно широкое, чтобы включать как договор, в котором должник обязуется распоряжаться имуществом, так и фактическую последующую передачу имущества.^[16]

Следует учитывать только эффект диспозиции. Не имеет значения, преднамеренно ли должник распорядился в пользу одного из своих кредиторов, или по неосторожности, без учета его последствий. Настроение должника при вынесении решения не имеет значения.^[17]

Должник совершает акт несостоятельности, когда, например, он отказывается погасить один долг, полностью выплачивая другой, или продает актив, явно ниже его рыночной стоимости, но не может погасить задолженность, срок погашения наступил.^[18]

s 8 (e): Предложение о договоренности

Согласно Закону, должник совершает акт несостоятельности, «если он заключает или предлагает заключить какое-либо соглашение с любым из своих кредиторов для полного или частичного освобождения его от долгов».

Сделка или предложение квалифицируются как акт несостоятельности с точки зрения этого подраздела, только если они указывают на неспособность должника выплатить свои долги.^[19]

Если должник предлагает в порядке урегулирования меньшую сумму, чем заявленная, и полностью отрицает ответственность или оспаривает сумму долга, он не совершает акт несостоятельности, поскольку из его предложения не следует, что он не может выплатить долг.

С другой стороны, если должник предлагает меньшую сумму в качестве урегулирования и прямо или косвенно признает, что он должен весь долг, он совершает акт несостоятельности, поскольку он молчаливо признает, что не может выплатить долг (Laeveldse Kooperasie Bpk v Joubert ).

Должник не обязан лично заключать договоренности или делать предложения. Достаточно одного, сделанного третьим лицом с его ведома и разрешения.

Целью соглашения или предложения должно быть полное или частичное освобождение должника от ответственности. Предложение определенной суммы в рандах при условии, что должнику будет предоставлено продление времени для выплаты остатка, не является актом несостоятельности.

s 8 (g): Уведомление о неуплате

«Если он уведомляет в письменной форме любого из своих кредиторов о том, что он не может выплатить какие-либо из своих долгов», должник, согласно Закону, совершает акт несостоятельности.

Уведомление должно быть в письменной форме. Должник не совершает этот акт несостоятельности, устно информируя кредитора о том, что он не может выплатить свои долги, хотя он и предоставляет кредитору доказательства фактической несостоятельности.

Слова «любой из его долгов» следует толковать как означающие, что должник совершает акт несостоятельности, если он уведомляет о неспособности выплатить какой-либо отдельный долг.^[20]

Суд проверяет, истолковало ли разумное лицо в должности получателя, обладающее таким же знанием соответствующих обстоятельств, данный документ как означающий, что должник не может выплатить свои долги.^[21]

Если получатель не знал или не должен был знать, что документ не отражает в действительности намерения должника, должник не сможет утверждать, что он сделал неправильный выбор слов.

Типичный пример такого акта несостоятельности - это когда должник пишет кредитору, информируя его о том, что он не в состоянии выплатить долг на данный момент, и предлагает выплатить его частями.

s 8 (h): Невозможность выплатить долги после уведомления о передаче бизнеса

Должник совершает акт несостоятельности, с точки зрения этого положения, «если (будучи торговцем) он сообщает в Бюллетене в соответствии с разделом 34 (1) о своем намерении передать свой бизнес и после этого не может выплатить все свои долги ».

Раздел 34 (2) предусматривает, что, как только уведомление будет опубликовано, каждое ликвидированное обязательство трейдера в связи с его бизнесом, срок погашения которого наступит в какой-то момент в будущем, подлежит немедленному погашению, если соответствующий кредитор требует платежа.

Термин «долги» здесь включает долги, которые подлежат немедленной оплате на основании данного подраздела.

Доказательство неспособности выплатить один долг может быть принято как доказательство того, что должник не может выплатить все свои долги, но доказательства того, что должник не желал или отказался выплатить конкретный долг, недостаточно для установления этого акта несостоятельности.

Основание полагать, что арест будет выгоден кредиторам

Прежде чем суд вынесет окончательное постановление об аресте, он должен убедиться в наличии оснований полагать, что арест имущества должника будет выгоден кредиторам.

«Кредиторы» означают всех кредиторов или, по крайней мере, общую группу кредиторов.^[22] Вопрос в том, получит ли «значительная часть» кредиторов, определяемая в соответствии со стоимостью требований, от наложения ареста выгоду. Некоторые могут не иметь преимуществ - они могут даже оказаться в невыгодном положении, - но основная масса не должна иметь преимуществ.

Чтобы секвестр был выгоден кредиторам, он должен приносить «по крайней мере немалые дивиденды». Суды признали разные суммы «немаловажными»: пять центов в рандах считались достаточными в одном случае, десять центов считались недостаточными в другом; в Ex Parte Ogunlaja (2011 г.) от Высокого суда Северного Гаутенга - не менее 20 центов ранда.

Если после покрытия затрат на арест кредиторам платежа не производится или выплачивается незначительно, преимущества не предоставляется.

Чтобы увеличить размер своего имущества, должник может отказаться в пользу своих кредиторов от защиты, предоставляемой разделом 82 (6) в отношении определенных движимых активов, чтобы эти активы могли быть проданы вместе с остальной его собственностью.

Тот факт, что после покрытия затрат на секвестр будет распределена значительная сумма, не обязательно означает, что секвестр будет в пользу кредиторов. В некотором смысле секвестр - это просто тщательно продуманное средство казни, которое также является дорогостоящим из-за своей стоимости.

Необходимо сравнить положение кредиторов, если секвестр отсутствует, с их положением в случае секвестрации. Секвестр будет выгоден кредиторам только в том случае, если он приведет к более высоким дивидендам для них, чем в противном случае - например, за счет отмены несанкционированных сделок или раскрытия скрытых активов - или если это предотвратит несправедливое разделение доходов одних кредиторов по сравнению с другими.

Суд не должен быть убежден в том, что арест принесет кредиторам финансовую выгоду, просто есть основания полагать, что это принесет: «Факты, представленные в суд, должны подтвердить, что существует разумная перспектива - не обязательно вероятность, но перспектива, которая не слишком отдаленная - что кредиторы получат некоторую денежную выгоду ».

Нет необходимости доказывать, что у должника есть какие-либо активы, при условии, что будет показано, что либо должник получает доход, значительная часть которого может стать доступным кредиторам в соответствии с разделом 23 (5), либо что имеется является разумной перспективой того, что доверительный управляющий, ссылаясь на механизм Закона, откопает или вернет активы, которые принесут денежную выгоду кредиторам.

Бремя установления преимущества перед кредиторами остается на кредиторе, осуществляющем арест, даже в тех случаях, когда очевидно, что должник совершил акт несостоятельности.

Дружеский секвестр

Ничто не препятствует наложению ареста на имущество должника мирным кредитором. Должник может, например, договориться с другом, которому он задолжал и которому он не в состоянии заплатить, что он (должник) совершит акт неплатежеспособности. (Например, он напишет письмо, в котором сообщит, что он не может погасить долг.) Затем друг подает заявление о принудительном аресте в силу этого акта неплатежеспособности. Заявление о принудительном аресте, поданное кредитором, который не находится на расстоянии вытянутой руки, обычно называется «дружественным» арестом.

Сам факт того, что заявление об принудительном аресте подано кредитором, который готов сотрудничать с должником или который частично мотивирован желанием помочь должнику, не препятствует выдаче ордера на арест. В заказе не следует отказываться только из-за доброй воли между сторонами.

Однако суд должен учитывать, что, если должник и кредитор в производстве по аресту не находятся на расстоянии вытянутой руки, существует значительная вероятность сговора и злоупотреблений. Сговор состоит из соглашения между сторонами о сокрытии фактов или фабрикации доказательств, с тем чтобы дать суду представление о том, что одна из сторон имеет основания для иска или защиты. Примеры злоупотреблений, которые обычно возникают в дружеских секвестрах:

• опора на несуществующий иск;
• включение защищенных активов;
• завышение стоимости активов;
• занижение затрат, чтобы убедить суд в выплате значительных дивидендов; и
• многократное продление срока возврата для окончательной секвестрации.

Дружественное заявление о секвестре может быть подано с единственной целью - приостановить исполнение. Должник прибегает к дружественному принудительному аресту, а не к добровольной сдаче, чтобы добиться отсрочки, потому что первая процедура лучше подходит для его целей. Его можно получить в срочном порядке и без предварительных формальностей или предварительного уведомления кредиторов. Это подразумевает менее напряженное бремя. Первоначально результатом заявки является лишь временное распоряжение, которое должно быть вручено должнику и может быть отложено и впоследствии отменено по просьбе кредитора, осуществляющего арест. Должник может даже использовать дружеский арест как метод полного освобождения себя от своих долгов.

Суды согласились с тем, что в соответствии с политикой они должны тщательно проверять каждое дружественное наложение ареста с особой тщательностью, чтобы гарантировать, что требования Закона не нарушаются и не ущемляются интересы кредиторов. В частности, суд должен в каждом случае требовать от секвестирующего кредитора следующее:

• полная информация о его претензии;
• документальные доказательства, подтверждающие, что он действительно выполнял заявленные действия; и
• полная информация о реализуемых активах должника.

Заявление о секвестре

До вынесения решения по заявлению заявитель должен предоставить копию заявления должнику. Суд может по своему усмотрению отменить это требование и вынести предварительный приказ об аресте без предварительного уведомления должника, если он убежден, что это будет в интересах кредиторов или должника.

Одно из предположений состоит в том, что суду будет оправдано отказать в предварительном уведомлении только в случаях срочности, когда существует разумная вероятность нанесения непоправимого ущерба заявлению, если должник был предупрежден о предстоящем заявлении.

Суду больше не разрешается выносить предварительное постановление ex parte только на том основании, что у заявителя есть четкие документальные доказательства, такие как nulla bona return.^[23]

Усмотрение суда

Даже если суд убедится, что требования были установлены на основе баланса вероятностей, он не обязан выносить окончательный приказ о наложении ареста:

• Должник может представить независимые доказательства того, что он действительно платежеспособен.
• Должник может предъявить встречный иск к кредитору.
• У кредитора могли быть скрытые мотивы. (Следовательно, значение имеет не только коварство должников. Суд должен поддерживать справедливость и беспристрастность с обеих сторон.)

В каждом случае суд имеет преимущественное право по своему усмотрению, которое должно осуществляться с учетом всех обстоятельств. Таким образом, суд может по своему усмотрению отказаться от наложения ареста, несмотря на доказательство факта несостоятельности и других требований.

Последствия секвестрации

Главные последствия постановления о секвестрации:

• лишить неплатежеспособного всех его активов; и
• лишить неплатежеспособного лица полной договорной дееспособности.

Другие последствия включают уголовную ответственность неплатежеспособного лица за определенные действия, совершенные как до, так и во время ареста. Несостоятельный также может получить освобождение от последствий определенных судебных разбирательств.

Лишение собственности

Несостоятельный лишается всего своего имущества: то есть всей собственности, которой он владел на дату ареста и которую он может приобрести во время конфискации, за исключением такого имущества, которое несостоятельный имеет право сохранить как отдельное имущество. «Собственность» в этом контексте определяется как «движимая или недвижимая собственность, где бы она ни находилась в Южной Африке».^[24] Он включает в себя право на предъявление иска, кроме случаев, когда неплатежеспособному лицу разрешено возбуждать иск. Это также включает имущество, находящееся или доходы от собственности, находящиеся в руках шерифа на основании судебного приказа. Имущество неплатежеспособного лица включает условные интересы в имуществе, за исключением условных интересов наследника или наследника, являющегося фидеакомиссаром.

Это имущество принадлежит одному или двум попечителям, которые избираются кредиторами и чье назначение подтверждается магистром Высокого суда. Доверительный управляющий приобретает Доминиум всего имения, но такое владение - всего лишь Nuda Proprietas. Доверительный управляющий не получает никакой выгоды от собственности. Доверительный управляющий в некотором смысле является агентом лиц, фактически бенефициарных заинтересованных в имуществе, а именно:

• кредиторы; и,
• в случае, если после удовлетворения требований кредиторов имеется излишек, неплатежеспособный, у которого остается остаточная доля в наследственной массе.

Обязанностью доверительного управляющего является сбор и ликвидация имущественных активов, а также распределение поступлений между кредиторами по наследству, отдавая предпочтение обеспеченным кредиторам и определенным привилегированным кредиторам и пропорционально разделив остаток, если таковой имеется, называемый «свободным остатком». среди необеспеченных или конкурирующих кредиторов. Если какой-либо излишек остается после оплаты затрат на арест и после удовлетворения требований всех кредиторов, он возвращается неплатежеспособному.

Если совместное имущество супругов, состоящих в совместной собственности, секвестрируется, оба супруга лишаются совместной собственности и каждого отдельного имущества, выходящего за рамки совместной собственности.

Если неплатежеспособный супруг состоит в браке из-за общности имущества и супруги не живут отдельно в соответствии с судебным постановлением о раздельном проживании, то при аресте имущество платежеспособного супруга также переходит к доверительному управляющему неплатежеспособного супруга, как если бы оно было собственностью неплатежеспособного. Платежеспособный супруг может потребовать обратно такое имущество, которое, как он окажется, является его собственностью. До тех пор, пока такое имущество не будет передано доверительному управляющему в соответствии с таким требованием, платежеспособный супруг не имеет обычных прав собственности. Суд может либо во время выдачи постановления о наложении ареста, либо на более позднем этапе исключить имущество платежеспособного супруга из операции наложения ареста на определенных основаниях.

Имущество, входящее в состав недвижимости

Что входит в поместье? За некоторыми исключениями, вытекающими из Закона, неплатежеспособная имущественная масса включает следующее:

• все имущество неплатежеспособного лица на дату наложения ареста, включая имущество (или доходы от него), находящееся в руках шерифа на основании судебного приказа о наложении ареста; и
• все имущество, которое неплатежеспособное лицо приобретает или которое достается ему во время ареста, включая любое имущество, которое неплатежеспособный банк получает в пользу наследственного имущества, если доверительный управляющий не принимает необходимых мер.

Согласно разделу 2, «имущество» означает движимое или недвижимое имущество, где бы оно ни находилось в Республике, и включает условные интересы в собственности. Активы, находящиеся за пределами Республики, не включаются, хотя, если должник имеет местожительство в пределах юрисдикции суда, постановление о наложении ареста лишает его всего его движимого имущества, где бы оно ни находилось.

Всякий раз, когда неплатежеспособный владелец приобретает собственность, на которую претендует управляющий, она считается принадлежащей неплатежеспособной собственности, если не доказано обратное. Если, однако, лицо, которое стало кредитором неплатежеспособного лица после конфискации, утверждает, что конкретный актив не принадлежит имущественной массе, и претендует на право на этот актив, он считается не принадлежащим к имущественной массе, если не доказано обратное.

Изъятие совместного имущества делает обоих супругов «неплатежеспособными должниками» для целей Закона, в результате чего имущество обоих из них (включая их доли в совместной собственности, а также собственность, находящуюся в отдельной собственности) переходит к доверительному управляющему. и доступен для удовлетворения требований кредиторов.^[25] Таким образом, имущество, унаследованное супругом в результате брака в рамках общности имущества, является частью неплатежеспособного имущества, даже если в завещании содержится положение, конкретно исключающее собственность из какой-либо общности собственности.

Имущество, унаследованное неплатежеспособным во время его несостоятельности, переходит в его неплатежеспособное имущество, несмотря на противоположное положение в завещании наследодателя.^[26] Однако, если неплатежеспособный банк отказывается принять завещанное ему имущество или страховое возмещение, выгодоприобретателем которого он был назначен, данное имущество или выгода не переходят в его имущество. Причина в том, что неплатежеспособный банк просто обладает компетенцией или полномочиями принять завещание или номинацию, и он не приобретает права на собственность или выгоду, пока он не принял. Таким образом, неплатежеспособный банк может, отказавшись от наследства, наследства или страхового возмещения, гарантировать, что оно переходит к кому-либо, кроме доверительного управляющего и кредиторов его неплатежеспособного имущества.

Имущество супруга неплатежеспособного лица, если брак заключен вне общности имущества, также переходит к попечителю неплатежеспособного имущества до тех пор, пока оно не будет передано управляющему.^[27]

Также составной частью неплатежеспособной собственности являются лицензии на продажу спиртных напитков и права на иск (не личные).

Положение дел

Изъятие имущества должника налагает на него определенную форму снижения статуса, которая ограничивает его способность заключать договоры, зарабатывать на жизнь, вести судебные разбирательства и занимать должность. Закон в целом не лишает должника его дееспособности; он сохраняет общую компетенцию заключать обязательные соглашения. Несостоятельный может законно заключить любой договор,

• при условии, что он не намеревается отчуждать какие-либо активы несостоятельной имущественной массы; и
• при условии, что он не может без письменного согласия доверительного управляющего заключать любой контракт, который может отрицательно повлиять на неплатежеспособное имущество.

Для защиты кредиторов Закон налагает определенные ограничения на способность должника заключать договоры. Тогда секвестр делает повлиять на договорную дееспособность, если это повлияет на несостоятельную имущественную

• распоряжение любым имуществом неплатежеспособного имущества;
• каким-либо образом уменьшить стоимость своего имущества; или же
• влияет на размер взноса, который доверительный управляющий может потребовать от неплатежеспособного лица.

Запрещенные контракты

Должник не может заключать договор, направленный на отчуждение любого имущества его неплатежеспособного имущества.^[28] Кроме того, он не может без письменного согласия доверительного управляющего заключать договор, который отрицательно сказывается на его имуществе или любом вкладе, который он обязан сделать в свое имущество. Этот взнос является тем, что доверительный управляющий требует в соответствии с разделом 23 (5) из денежных средств, заработанных неплатежеспособным лицом в ходе своей профессии, занятия или работы. Взнос подлежит уплате доверительному управляющему только после того, как Капитан выразил мнение, что рассматриваемые денежные средства не нужны для поддержки неплатежеспособного лица и его иждивенцев. Отсюда следует, что до оценки капиталом вклада неплатежеспособному управляющему не нужно получать согласие доверительного управляющего на заключение контракта.

Если лицо утверждает, что конкретный договор с неплатежеспособным лицом является недействительным по какой-либо причине, он должен изложить факты, на которых он основывает свое утверждение.

Если согласие доверительного управляющего не требуется (или если оно есть и дано), договор является действительным и обязательным для сторон. Хотя договор имеет обязательную силу, неплатежеспособный банк не может требовать исполнения в свою пользу, если только Закон прямо не дает ему на это право. При отсутствии законодательного положения, уполномочивающего его, доверенное лицо является надлежащим лицом для обеспечения исполнения иска.

Так, например, неплатежеспособный банк не может потребовать выплаты денежных средств, причитающихся в рамках партнерства после секвестрации, заключенного с согласия доверительного управляющего, поскольку не существует законодательного положения, которое дает ему право взыскать в счет своей выгоды деньги, причитающиеся в рамках партнерства. Только доверительный управляющий может требовать эту оплату.

С другой стороны, неплатежеспособный банк может потребовать оплаты за работу, выполненную после наложения ареста, поскольку статья 23 (9) прямо дает ему право на взыскание этого вознаграждения в свою пользу.

Контракт, заключенный неплатежеспособным управляющим без согласия доверительного управляющего, если такое согласие необходимо, не является недействительным, но может быть аннулирован по просьбе доверительного управляющего. Это подлежит оговорке, что, если неплатежеспособный имеет намерение отчуждать за ценное вознаграждение и без согласия доверительного управляющего неплатежеспособным имуществом, любое имущество, приобретенное после конфискации, или право на такое имущество лицу, которое докажет, что он был не осведомлены и не имеют оснований подозревать, что имущество несостоятельного лица подвергается аресту, отчуждение, тем не менее, является действительным.

Несостоятельный может иметь любую профессию или занятие и работать по любой работе, за исключением того, что он не может без письменного согласия доверительного управляющего продолжать или работать в бизнесе торговца, который является обычным дилером или производителем. Несостоятельный не может, кроме как на основании судебного решения, быть директором компании.

Если неплатежеспособный банк заключает договор, направленный на распоряжение недвижимым имуществом, договор может быть аннулирован по усмотрению доверительного управляющего; это не пусто. Положение такое же, если неплатежеспособный заключает договор без получения согласия своего доверенного лица там, где оно требуется.

Если доверительный управляющий решит не отменять договор или просто оставаться в стороне, не расторгая его, договор остается в силе и имеет обязательную силу для всех сторон. Однако, как и в случае с контрактом, который не требует согласия или на который согласие было дано, несостоятельный банк не может предъявить иск о выполнении, если не существует законодательного положения, дающего ему право на принудительное исполнение для его собственной выгоды в соответствии с этим типом договор.

Если доверительный управляющий решит расторгнуть договор, он может взыскать любую производительность, выполненную неплатежеспособным лицом, но он должен вернуть третьей стороне любые выгоды, которые несостоятельный банк получил по сделке.

Несостоятельный может подать в суд или быть привлеченным к суду от своего имени по любому вопросу, касающемуся статуса или любого права, не затрагивающего его имущество, а также может требовать возмещения убытков за клевету или телесные повреждения.

Заработок на жизнь

Никто не хочет, чтобы неплатежеспособные были обездоленными. Таким образом, неплатежеспособному лицу разрешается заниматься любой профессией или занятием, а также заключать любые связанные с этим контракты. Однако неплатежеспособному лицу требуется согласие доверительного управляющего, чтобы вести коммерческую деятельность торговца или производителя. Если доверительный управляющий отказывает в этом разрешении, неплатежеспособный может обратиться к Капитану. Зачем? Из-за отчуждения активов: если ваш бизнес занимается покупкой и продажей, работа доверительного управляющего становится очень сложной.

Судебное производство

Неплатежеспособным лицом могут быть возбуждены следующие виды разбирательств:

• вопросы, касающиеся статуса;
• вопросы, не влияющие на неплатежеспособное имущество;
• требования о взыскании вознаграждения за проделанную работу;
• заявление о пенсии;
• деликтные иски о клевете и телесных повреждениях; и
• деликты, совершенные неплатежеспособным после наложения ареста.

Что касается расходов, следует различать расходы в магистратском суде и расходы в Высоком суде:

• Производство в магистратском суде требует обеспечения возмещения расходов.
• Судебное разбирательство в Высоком суде не проводится, если только дело не кажется спорным или безрассудным. Суд имеет право усмотрения.

Если неплатежеспособному лицу присуждаются расходы, он может распорядиться ими по своему усмотрению.

Офис холдинга

Не реабилитированный неплатежеспособный банк лишается права

• управляющий неплатежеспособным имуществом;^[29]
• член парламента, Национального совета провинций или законодательного собрания провинции;
• директор компании или управляющий член закрытого акционерного общества (без разрешения суда);
• член правления Национального кредитного регулятора (по понятным причинам);
• специалист по спасению бизнеса (во многом по той же причине);
• член правления Земельного банка;
• поверенный или агент по недвижимости с сертификатом фонда верности - если он не может доказать, что он по-прежнему годен;^[30]
• зарегистрированный производитель или дистрибьютор спиртных напитков; и,
• возможно, исполнитель умершего наследства или, возможно, попечитель траста. («Возможности» здесь относятся к усмотрению Учителя.)

Приобретение отдельного имущества

Во время секвестрации неплатежеспособный банк может приобретать определенные активы, которые не передаются в собственность неплатежеспособного имущества, например:

• вознаграждение за выполненную работу или оказанные профессиональные услуги;
• пенсия;
• возмещение ущерба за клевету или телесные повреждения;
• определенные страховые выплаты; и
• доля в начислении.

Таким образом, неплатежеспособный может приобрести имущество отдельно от арестованного имущества. Это отдельное имущество, в свою очередь, может быть арестовано.

Передача имущества в доверительное управление

Функция доверительного управляющего:

• собирать имущество в наследство;
• реализовать (или лучше сказать продать) их; и
• распределить выручку между кредиторами в порядке предпочтения, установленном Законом.

Чтобы позволить доверительному управляющему сделать это, Закон предусматривает, что действие постановления о секвестре заключается в том, чтобы лишить неплатежеспособного его имущества и передать его Капитану, а затем и доверительному управляющему, как только он будет назначен. Если назначен временный доверительный управляющий, то наследство переходит к нему до перехода к доверительному управляющему.

Имущество остается в собственности доверительного управляющего до

• исполнение судом постановления о наложении ареста;
• принятие кредиторами предложения о признании дела несостоятельным, которое предусматривает, что ему будет возвращено его имущество; или же
• приказ о реабилитации неплатежеспособного лица предоставляется в соответствии со статьей 124 (3).

Если доверительный управляющий покидает свою должность, снимается с должности или умирает, наследство переходит к Мастеру до назначения нового доверительного управляющего. Если есть попечитель, наследство остается в его собственности.

Уголовная ответственность

Несостоятельный подлежит тюремному заключению за ряд действий, совершенных до наложения ареста, которые, в случае их совершения платежеспособным лицом, не будут считаться преступлениями: например, неспособность вести надлежащие бухгалтерские книги или уменьшение его активов путем азартных игр, ставок или рискованных спекуляций. Кроме того, несостоятельный банк несет уголовную ответственность за определенные действия, совершенные во время наложения ареста, такие как получение кредита на сумму, превышающую 20 рандов, без уведомления кредитора о своей неплатежеспособности.

Помощь неплатежеспособным

Если неплатежеспособный находится в тюрьме за долги после объявления неплатежеспособным, он может обратиться в суд с просьбой об освобождении. В этом отношении суд имеет право усмотрения.

Что касается Закона об отмене гражданского тюремного заключения,^[31] ни один суд не вправе назначить гражданское заключение должника за неуплату денежной суммы в соответствии с приговором. Этот Закон, однако, не влияет на полномочия суда выносить постановление о привлечении к ответственности любого лица за неуважение к суду или приговаривать должника по судебному решению к тюремному заключению в соответствии с любым положением Закона о мировых судах.^[32] за невыполнение приговора.

При наложении ареста гражданское разбирательство несостоятельным лицом или против него в отношении имущества, которое попадает в состав неплатежеспособного имущества, приостанавливается до назначения доверительного управляющего. Еще одним следствием постановления о наложении ареста является то, что исполнение любого судебного решения в отношении несостоятельного лица приостанавливается, если суд не укажет иное.

Реабилитация

Статус неплатежеспособного прекращается реабилитацией. Суд может вынести постановление о реабилитации по заявлению неплатежеспособного лица в течение сравнительно короткого периода времени с момента наложения ареста, если требования были оплачены полностью или если кредиторы приняли предложение о компенсации и была произведена оплата не менее 50 центов в рандах по всем претензиям. В противном случае должны были пройти периоды от двенадцати месяцев до пяти лет. Эти периоды варьируются в зависимости от того, были ли предъявлены претензии, были ли ранее арестованы имущественные права неплатежеспособного лица или нет, и был ли он признан виновным в каком-либо мошенническом акте несостоятельности.

Постановление о реабилитации имеет эффект прекращения наложения ареста на имущество должника, погашения всех долгов неплатежеспособного лица, причитающихся до наложения ареста, и освобождения неплатежеспособного лица от каждой инвалидности, возникшей в результате наложения ареста. Однако реабилитация не влияет на

• права доверительного управляющего или кредиторов по соглашению;
• полномочия или обязанности Капитана или обязанности доверительного управляющего в связи с составом;
• право доверительного управляющего или кредиторов на любую часть имущества неплатежеспособного управляющего, которое принадлежит, но еще не было распределено доверительным управляющим;
• ответственность поручителя перед неплатежеспособным; или же
• ответственность любого лица уплатить штраф или понести наказание, наложенное в соответствии с Законом.

Если неплатежеспособный не был реабилитирован по решению суда в течение десяти лет с даты наложения ареста, он считается реабилитированным автоматически по истечении этого срока, если суд не постановит иное до истечения десятилетнего периода.

Приказы администрации

Административные приказы издаются в соответствии с Законом о мировых судах. Они были описаны как модифицированная форма секвестрации. Эта процедура применима к должникам с небольшими доходами и небольшим количеством активов, где затраты на арест исчерпали бы активы в наследственной массе, так что цель приказа - помочь должникам в период финансового затруднения без необходимости наложения ареста на имущество. имущество должника.

Если должник, чьи долги не превышают суммы, определяемой время от времени министром, посредством уведомления в Вестник, не может выплатить долг по судебному решению немедленно или не может погасить свои долги и имеет недостаточные активы, которые могут быть взысканы в исполнение, магистрат может по заявлению должника или в соответствии с разделом 651 Закона о мировых судах издать приказ, при условии на такие условия, которые суд сочтет целесообразными, предусматривающие управление имуществом должника и выплату его долгов в рассрочку или иным образом.

Назначенный администратор должен, среди прочего, собирать платежи, причитающиеся должнику, и распределять их не реже одного раза в квартал. пропорционально среди кредиторов должника при условии выплаты любых требований о преференции в порядке преференции.

Рекомендации

Книги

• Г. Брэдфилд «Несостоятельные лица» в Принципы южноафриканского права Вилле (9-е изд) Джута, 2012.

Случаи

• Ex Parte: Pillay 1955 г. (2) SA 309 (N).
• Ex parte Slabbert.
• Magnum Financial Holdings (Pty) Ltd (в процессе ликвидации) v Саммерли
• Миллер v Янкс.
• Уокер против Syfret НЕТ.

Примечания

1. Вилле 387.
2. Миллер против Янкса.
3. Magnum Financial Holdings (Pty) Ltd (ликвидируется) v Саммерли.
4. Ex parte Slabbert.
5. Ex Parte: Pillay 1955 г. (2) SA 309 (N) 311.
6. Ex parte Van den Berg.
7. Ex parte Harmse.
8. Ex parte Harmse.
9. Товары (т. Е. Товарные запасы), перечисленные в этом приложении, должны оцениваться либо по их себестоимости, либо по рыночной стоимости на момент составления аффидевита, подтверждающего положение дел (о чем, см. Ниже), в зависимости от того, какая сумма меньше, и приложение должно сопровождаться подробными описаниями товаров. В деле Ex parte Nel 1954 (2) SA 638 (0) заявитель раскрыл товарные запасы в своем приложении, но не подтвердил их подробными описаниями товарных запасов, просто представив на слушании товарную книгу, содержащую соответствующие данные. Суд отклонил ходатайство, посчитав, что непредоставление товарно-материальных запасов не является формальным недостатком, который суд может мириться. Ван Блерк Дж. Заметил (на 639), что складские ведомости представляют материальный интерес для кредиторов и являются единственным способом, которым шериф может определить точный объем товара, когда он делает вложение (см. 8.2). Это правило не применялось в других подразделениях (например, Exparte Dogo 1938 WLD 187; Ex parte Arnold 1939 CPD 392; Ex parte Lee 1956 (4) SA 587 (0)). В Ex parte Lee Милн Дж. Сказал (на 587): «Я [...] думаю [...], что это действительно вопрос степени детализации, которая должна быть представлена ​​в каждом конкретном случае. В некоторой степени кажется, что вопрос зависит от того, достаточно ли выясняется, что имеются достаточные активы для оплаты расходов по управлению имуществом [заявителя] [....] В некоторых случаях может потребоваться показать значительные детали, чтобы владение переданными активами может быть передано шерифу и попечителю ». Отсутствие упоминания реализуемого движимого имущества, если такое имущество существует, может привести к отклонению заявки (Ex parte Bouwer и аналогичные заявки 2009 (6) SA 382 (GNP) 385-6).
10. В Ex parte Silverstone 1968 (2) SA 196 (O) 198 Хофмайер Дж. Заявил: «Законодательное собрание требует от заявителя указывать не только имя, но и место жительства, а также почтовый адрес своих должников. несомненно, была предоставлена ​​возможность кредиторам отслеживать этих должников и, таким образом, формировать собственное независимое мнение об оценочной стоимости хороших и плохих долгов заявителя ». In casu заявитель, вместо того, чтобы указать имена и адреса определенных должников, просто указал «разные должники». Суд постановил, что нарушение не может быть оправдано. Cf Ex parte Murphy 1929 EDL 168 171, в котором оправдывается непредоставление адресов ряда должников. Долги, причитающиеся лицам в иностранном государстве, не обязательно являются «плохими» для этих целей (Ex parte Lamain 1921 SWA 42). Заявителю не нужно указывать имена сторон или суммы, которые он заплатил в рамках уже завершенных транзакций, даже несмотря на то, что транзакции могут подлежать импичменту со стороны доверенного лица (см. Ex parte Berson; Levin & Kagan v Berson 1938 WLD 107 112 —13).
11. В этом списке должны быть указаны условные кредиторы, например, лица, перед которыми должник согласился нести ответственность в качестве поручителя и соосновного должника (Cumes & Co v Sacher & another 1932 WLD 213), а также, похоже, любая сторона, которая утверждает, что он является кредитором, даже если должник оспаривает требование (см. Van Zyl v Lloyd 1929 WLD 96 100-101).
12. Должно быть дано описание каждого актива, а также оценка его стоимости, описание любых начислений по нему, сумма долга, к которой относится это начисление, и имя кредитора, в пользу которого начислено начисление. Недвижимость, купленная в рассрочку в соответствии с Законом о национальном кредите № 34 от 2005 г., и еще не оплаченная полностью, должна быть включена в это приложение. Это следует из статьи 84 (1) Закона о несостоятельности.
13. Этот аффидевит не может быть засвидетельствован адвокатом заявителя (Ex parte Du Toit 1955 (3) SA 38 (W)).
14. с 6 (1).
15. Родрю v Россоу.
16. Нарунгсмиттель ГмбХ против Отто.
17. Де Вильерс, NO v Maursen Properties (Pty) Ltd.
18. Де Вильерс, NO v Maursen Properties (Pty) Ltd.
19. Лавелдсе Коопераси Бпк v Жубер.
20. Суд против Standard Bank of SA Ltd).
21. Суд против Standard Bank of SA Ltd.
22. Лотцеф против Раубенхаймера, 1959 (1) SA 90 (O).
23. Страйд против Кастелейна.
24. Закон о несостоятельности № 24 от 1936 г., с. 2.
25. Дю Плесси - Пиенаар, НЕТ.
26. Форстер v Стейн НЕТ.
27. с 21.
28. с 23 (2).
29. Если вы не можете справиться со своими делами, вы, вероятно, не слишком хорошо справитесь с делами других. То же самое, по-видимому, применимо и к офисам ниже. Дисквалификация в некоторых случаях была признана несправедливой. Однако их объединяет то, что все они занимают должности, требующие доверия или ответственности. Считается, что несостоятельный банк не справляется с этой задачей.
30. Следовательно, адвокат не обязательно отстраняется от должности, если он становится неплатежеспособным, но, по всей вероятности, именно это и произойдет. Однако неплатежеспособным может быть адвокат, поскольку у адвоката нет доверительного счета.
31. Акт 2 1977 г.
32. Акт 32 1944 года.