Обычное право в Южной Африке - Customary law in South Africa

Южноафриканское обычное право относится к обычно некодифицированный правовая система разработаны и практикуются коренными общинами Южная Африка. Обычное право был определен как

устоявшаяся система правил с незапамятных времен возникла из образа жизни и естественных потребностей людей, общий контекст которых был общеизвестным, в сочетании с прецедентами, применимыми к особым случаям, которые остались в памяти вождя и его советники, их сыновья и сыновья их сыновей до тех пор, пока не будут забыты или пока они не станут частью древних правил.[1]

Большинство африканских государств придерживаются плюралистической формы права, которая включает обычное право, религиозные законы, получил закон (например, общее право или гражданский закон ) и государственное законодательство.[2] В Конституция Южной Африки признает традиционную власть и обычное право в соответствии с разделом 211.[3] Постановление под Бхе против магистрата, Хайелитша указала, что обычное право «защищается Конституцией и подчиняется ей самим».[3] Обычное право до колониализм, имеет свои «истоки в обычаях, традициях и обычаях народа».[4] Обычное право непостоянно и меняется со временем и среди разных групп людей.[5] Кроме того, этническая принадлежность часто связано с обычным правом.[6] Салли Фальк Мур предполагает, что для более реалистичного представления о том, как люди живут в соответствии с «законом» и «социальными нравами», необходимо изучать право в контексте общества, а не пытаться отделить «закон» от « общество'.[7]

Конституционное признание обычного права

Смотрите также: Закон Южной Африки

Признание обычного права происходит через Конституция Южной Африки согласно разделу 211,[8] хотя в определении обычного права нет «текстовой связи с сообществами, признанными в разделе 31 (1)».[9] Применение африканского обычного права (ACL) регулируется Конституцией, а также любым законодательством, которое конкретно касается этого.

Африканское обычное право (ACL) дополнительно защищено Биллем о правах, в первую очередь правом на свободу, убеждения и мнения (раздел 15), индивидуальным правом на язык и культуру (раздел 30), а также коллективным правом, касающимся культурные, религиозные и языковые сообщества (s 31). Защита ACL в Билле о правах не регулируется теми же условиями, что и в разделе 211 (3), а именно, что он должен использоваться там, где это применимо, и с соблюдением соответствующего законодательства. Соответственно, права в Билле о правах, защищающие ACL, подпадают под действие только Конституции (и, в частности, других прав в Билле о правах) и могут быть ограничены только в соответствии с разделом 36, который является общей ограничительной статьей.[10]

Согласно конституционным принципам, Конституция защищает и признает ACL различными способами. Глава 12 (ст. 211 и 212) официально признает ACL, а также институт, статус и роль традиционного лидерства. В частности, раздел 211 (3) требует применения ACL судами, где это применимо.[nb 1]

История

Колониальный правило

Развитие обычного права произошло в основном после 1652 г., когда колониальные поселенцы прибыл в Южную Африку.[5] Колонизатору не потребовалось много времени, чтобы понять, что колониальный закон не всегда был подходящим или удобным для колонизаторов в повседневной жизни (например, в семейном праве).[11] Соответственно, колониальное государство начало определять параметры, которыми отмечены юрисдикции правовых систем, находящихся под его контролем, и тем самым разделило колониальное и обычное право на «отдельные и [предположительно] автономные сферы».[11] Кроме того, существует множество различных типов обычного права, каждый из которых основан на группе коренного населения, применяющей закон.[12]

Махмуд Мамдани подчеркнул важность Теофил Шепстон роль в создании системы, известной сегодня как косвенное правило а вместе с ним - официальное обычное право.[13] Шепстон, как высший колониальный чиновник в Натал, отвечал за все дела туземцев от создания колонии до его перевода в Трансвааль в 1877 году. Он объединил "местные обычаи и британские правовые процедуры" в то, что называлось "местным обычным правом".[14] Объединение этих двух типов закона в один позволило колонизаторам «использовать» традиционных лидеров и традиционные церемонии для поддержки своей правовой легитимности в Южной Африке.[15] "Система Шепстоуна" принудила "патриархальный установление "иерархии" и стало основой политики работы с коренными народами в Южной Африке на многие десятилетия после этого.[14]

В 1847 году Комиссия Натала установила, что любой «африканский закон, который не противоречит Римско-голландское право пока придется использовать ".[16] В Натале обычное право было дополнительно признано в Натальном кодексе 1878 года.[5] Кодекс определил «местный закон» и «включал подчинение женщин мужчинам, подчинение детей их отцу или главе семьи, а также правление первородство."[5] Северные республики ЮАР (Трансвааль и Свободный штат ) были менее склонны допускать или учитывать систему африканского обычного права, которая была отделена от республиканского права.[17]

Поражение англичан зулусами в 1879 г. и Зулусское восстание 1906 года оказали глубокое влияние на южноафриканское право и обычное право в Натале.[18] Точно так же Капская колония встретили обычное право с политикой ассимиляции. Ассимиляция началась с отмены рабства, и на словах появилось понятие «права для всех», независимо от расы.[19] В 1880 году правительство изучило местные законы и обычаи, чтобы систематизировать уголовное и гражданское право.[20] Коренные жители никогда не использовались в качестве источника информации для их собственной культуры.[20] Однако многие возражения сдерживали ассимиляцию, в том числе колониальное возражение против обычной практики, касающейся наследования и брака, особенно в отношении многоженство и цены невесты.[21]

После создания Южно-Африканского Союза в 1910 году обычное право регулировалось каждой отдельной территорией по мере необходимости.[5] Из-за путаницы, созданной этой системой, правительство создало Закон о местном управлении 1927 года.[5] В этом законе в разделе 11 признается обычное право, так что ему будет «предоставлено полное признание как в судах вождей, так и в судах уполномоченных», при этом уполномоченный решает, где и когда может применяться обычное право.[5]

Эпоха апартеида

После Национальная партия набрали силу, они ввели апартеид в 1948 г. и использовали Закон об органах банту 1951 года создать «административную иерархию племенных, региональных и территориальных властей в традиционных сообществах».[5]

Конституция Южной Африки

Смотрите также: Конституция Южной Африки

Переход Южной Африки к конституционной демократии произошел в результате сложного переговорного процесса между различными политическими партиями. По сути, это был двухэтапный процесс. В первую очередь он включал разработку проекта временной конституции в 1993 году и ее последующее одобрение сторонами в процессе многосторонних переговоров (MPNP). Округа традиционных лидеров были представлены в MPNP.[22] Вопросы, которые волновали этих лидеров, в основном касающиеся статуса африканского обычного права (ACL) и признания права на культуру в Конституции, стали одними из самых горячо обсуждаемых вопросов в ходе переговоров.[23]

Эффект высшей конституции позволил бы судебный надзор за действиями традиционных лидеров, а также проверку и внесение поправок в ACL в более общем плане. Дебаты сосредоточились на проблеме гендерное равенство потому что некоторые из принципов ACL предоставляют мужчинам больше прав и полномочий, чем женщинам.[24] Иногда переговорный процесс использовался как средство обеспечения роли традиционных лидеров в новую конституционную эпоху.[24] Одна из трудностей заключается в том, что ACL был подорван колониализмом и правлением апартеида.[25]

Изначально традиционные лидеры пытались получить исключение для ACL из-за применения Билля о правах.[22] Они основывали свои аргументы на Конституции Зимбабве.[nb 2] Временная конституция вступила в силу 27 апреля 1994 года, что совпало с первыми демократическими выборами в Южной Африке. После интенсивных переговоров в Конституционном собрании и процесса подтверждения Конституционным судом ее соответствия конституционным принципам Временной конституции окончательная Конституция была принята в 1996 году и вступила в силу в начале 1997 года.

Прецедентное право Конституционного суда

В Конституционный суд поступил ряд дел, требующих от него толкования и применения прав и принципов Конституции, касающихся ACL. При этом CC не только столкнулся с проблемой выяснения того, в какой степени ACL теперь признается, но также должен был решить вопрос о том, как действовать, чтобы выяснить, что это за закон на самом деле. Первое такое существенное дело Alexkor Ltd и другие против сообщества Рихтерсвельд и другие, что связано с обжалованием иска о реституции земли Richtersveld Сообщество («Сообщество»), коренное южноафриканское сообщество, с точки зрения Закон о реституции земельных прав. Таким образом, Конституционный суд должен был рассмотреть вопрос о том, имело ли Сообщество права на землю в 1913 году, и если да, то было ли впоследствии лишено собственности «в результате прошлых дискриминационных законов или практики по расовому признаку». Отвечая на первый из этих вопросов, Суд сделал различные авторитетные комментарии относительно степени признания ACL в настоящее время.

Суд по существу сформулировал два общих принципа. Во-первых, ACL - это независимый источник права, который не следует интерпретировать «через призму общего права».[26] Напротив, его следует рассматривать как параллель с общим правом. Во-вторых, признание ACL ограничено его соответствием Конституции и любому законодательству, касающемуся ACL. УК конкретно опирался на статью 211 (3) Конституции. Применяя эти принципы, Суд установил, что Сообщество действительно имело (коренные) права на землю в 1913 году, которые не были изменены британской аннексией. Затем он добавил важный третий принцип - обычное право в Конституции действительно относится к живой форме этого закона:

… Важно отметить, что законы коренных народов не являются фиксированным сводом официально классифицированных и легко устанавливаемых правил. По самой своей природе он развивается по мере того, как люди, которые живут по его нормам, меняют свой образ жизни ... Применяя законы коренных народов, важно помнить, что, в отличие от общего права, законы коренных народов не написаны. Это система права, которая была известна сообществу, применялась и передавалась из поколения в поколение. Это система права, имеющая свои ценности и нормы. На протяжении своей истории он эволюционировал и развивался, чтобы соответствовать меняющимся потребностям сообщества. И он будет продолжать развиваться в контексте своих ценностей и норм в соответствии с Конституцией.[27]

Суд особо признал сложность установления обычного права, учитывая относительную ненадежность письменных источников по обычному праву, а также тот факт, что могут быть конкурирующие версии обычного права, представленные в качестве доказательств, когда на них обжаловано.

В последующем случае Шилубана и другие против НвамитваКонституционный суд сформулировал принципы, которые должны регулировать то, как действующие нормы обычного права определяются судами и когда суды должны разрабатывать нормы обычного права. Г-жа Шилубана из традиционной общины валойи, которая расположена в Провинция Лимпопо из Южной Африки, был назначен хози (вождем) своего народа вопреки прошлой практике, когда старший сын предыдущего хоси сменил своего отца в качестве нового хоси. Резолюция, принятая при ее назначении, конкретно касается положения Конституции о гендерном равенстве как части мотивации сообщества к адаптации своих правил. Г-н Нвамитва пытался оспорить назначение г-жи Шилубаны на основании его предполагаемых прав как старшего сына предыдущего хозяина. Дело было решено в пользу г-на Нвамитва как в Высоком суде, так и в SCA, и в конечном итоге дело было передано на апелляцию в Конституционный суд. В единогласном решении суд постановил, что г-жа Шилубана на законных основаниях была назначена хозяйкой народа валойи. Суд подчеркнул тот факт, что ACL - это живая правовая система, не связанная историческими прецедентами.[28] Из-за этого он отменил ряд предыдущих решений, которые устанавливали критерий для определения содержания обычного права, ссылаясь на давнюю и историческую практику. Суд установил, что ACL призван отражать текущую практику конкретного сообщества и, следовательно, разработан со ссылкой на постоянно развивающиеся практики, которые указывают на текущую систему норм, по которой это сообщество решило жить.[29] Таким образом, Суд постановил, что ACL в отношении хоси был законно разработан, чтобы позволить назначать женщину, и что это изменение соответствует Конституции.[28] Таким образом, апелляция была оставлена ​​без изменения, суд установил, что г-жа Шилубана была назначена законным образом.

Прецедент Шилубана помешали судам избежать трудностей, разработав тест, который, наконец, заставил их напрямую противостоять этим вызовам. Вудман называет второй вариант «избирательным правовым плюрализмом» и дает государству возможность учитывать потребности правосудия в каждом случае, связанном с обычаями. закон. Следовательно, Вудман утверждает, что для достижения справедливости элементы плюрализма государственного права должны совпадать с глубоким правовым плюрализмом с применением доктрины избирательного правового плюрализма. Казалось бы, в этом решении Конституционный суд поддержал теорию Вудмана о «избирательном правовом плюрализме». Вудман ссылается на два варианта, доступные на данный момент; либо безоговорочная терпимость может быть предоставлена ​​к обычному праву, либо может быть сделана поправка на целенаправленное и принципиальное вмешательство государства в сферу обычного права.[30]

Права, женщины и культура

Обычное право в Южной Африке привязано к этнической принадлежности, так что " Зулусский кто прямо или косвенно желает быть связанным Сото обычное право может столкнуться со значительными трудностями, несмотря на обещание статьи 30 Конституции ".[6] Обычное право и этническая принадлежность уходят корнями в идею родство, который колонизаторы использовали для насаждения морали внутри племен и между племенами.[31]

Признание ACL обычно рассматривается как угроза правам и интересам женщин.[5] Система обычного права, работающая параллельно с законодательством штата, «создает камень преткновения для продвижения гендерного равенства и прав женщин».[32] В соответствии с обычным правом женщинам отказывают во многих правах, и они даже считаются несовершеннолетними, независимо от их возраста.[33] Женщины, добивающиеся возмещения в традиционном суде, могут, согласно обычному праву, не иметь возможности представлять себя.[34] В результате большинство стратегий по обеспечению прав женщин (на землю) в сельских районах Южной Африки, как правило, избегают использования обычного права и вместо этого предпочитают формальные юридические инициативы.[35]

Анинка Клаассенс и Синдисо Мниси выступают за то, чтобы правовые стратегии, направленные на поддержку прав женщин, не могли избежать арены обычного права и должны, по сути, полностью с ней взаимодействовать.[35] Это связано с влиянием ACL на властные отношения, что означает, что у сельских женщин нет другого выбора, кроме как бороться с проблемами прав и обычаев на местном уровне.[35] Поэтому правовые стратегии должны обращать внимание на правовые изменения, происходящие за пределами статутного права, где женщины играют ключевую роль в переговорах о содержании прав, предусмотренных обычаем, и обращаются как к дискурсам прав, так и к обычаям, когда они это делают.[36] В Национальное движение сельских женщин (NMRW) был создан, чтобы помочь сельским женщинам сохранить контроль над своей землей и дать им больший голос в правительстве.[37]

Обычные законы о браке и наследовании являются основными областями, в которых законодательные органы и суды Южной Африки пытаются продвигать права женщин. Что касается брака, то в 1998 году парламент принял Закон о признании традиционных браков с намерением избавить обычное право брака от элементов, дискриминирующих женщин. Закон предусматривает использование обычных браков двумя способами: во-первых, все браки до принятия Закона, которые были действительны с точки зрения ACL, действительны для всех юридических целей (это устранило двойственное отношение в истории Южной Африки к легитимности африканских браков). ; и, во-вторых, все браки, заключенные в соответствии с ACL после вступления Закона в силу, являются действительными, если они соответствуют требованиям Закона. Как обычные, так и гражданские браки могут быть зарегистрированы в Внутренние дела.[38] Закон включает в себя то, что можно было бы назвать положениями общего права, касающимися браков несовершеннолетних, статуса супругов, а также имущественных последствий брака и развода.

Официально с точки зрения Закон о признании традиционных браков, «« обычное право »означает обычаи и обычаи, традиционно соблюдаемые среди коренных африканских народов Южной Африки и являющиеся частью культуры этих народов».[39] Таким образом, нет четкого различия между религией, культурой и законом таких народов.[40] С точки зрения окончательно отвергнутых[41] Законопроект о традиционных судах, внесенный в 2008 году, должен был объединить власть с традиционными лидерами.[42]

Смотрите также

использованная литература

Цитаты

  1. ^ Беккер 1989, п. 11.
  2. ^ Ndulo 2011, п. 87-88.
  3. ^ а б Ndulo 2011, п. 98.
  4. ^ Ндолу 2011, п. 88.
  5. ^ а б c d е ж грамм час я Уолл, Девон (15 июня 2015 г.). «Обычное право в Южной Африке: историческое развитие как правовой системы и его связь с правами женщин». История Южной Африки в Интернете. Получено 19 сентября 2016.
  6. ^ а б Nwauche 2015, п. 570.
  7. ^ Гриффитс 2006, п. 298.
  8. ^ «Глава 12, Раздел 211–212». Конституция Южной Африки. Департамент юстиции и конституционного развития. Получено 20 сентября 2016.
  9. ^ Nwauche 2015, п. 575.
  10. ^ Ленерт 2005, п. 245.
  11. ^ а б Гриффитс 2006, п. 291.
  12. ^ Мамдани 1996, п. 110.
  13. ^ Мамдани, 1996 г.
  14. ^ а б Картон 2000, п. 25.
  15. ^ Рейнджер 1994, п. 15-16.
  16. ^ Чанок 2001, п. 245-246.
  17. ^ Чанок 2001, п. 270.
  18. ^ Чанок 2001, п. 245.
  19. ^ Чанок 2001, п. 250.
  20. ^ а б Чанок 2001, п. 252.
  21. ^ Чанок 2001, п. 253.
  22. ^ а б Беннет 2004, п. 77.
  23. ^ Каганас и Мюррей 1994, п. 409.
  24. ^ а б Каганас и Мюррей 1994, п. 410.
  25. ^ Каганас и Мюррей 1994, п. 411.
  26. ^ Alexkor, пункт 51
  27. ^ Alexkor, 52–54
  28. ^ а б Шилубана, 44
  29. ^ Шилубана, 44–46
  30. ^ Вудман 1996, п. 166.
  31. ^ Рейнджер 1994, п. 14.
  32. ^ Мориц-Рабсон, Даниэль (28 августа 2016 г.). «Гендерное неравенство составляет 95 миллиардов долларов в Африке к югу от Сахары». PBS Newshour. Получено 20 сентября 2016.
  33. ^ "Права собственности женщин в соответствии с обычным правом". Женский правовой центр. Архивировано из оригинал 31 августа 2015 г.. Получено 20 сентября 2016.
  34. ^ Нхлапо 2014, п. 30-31.
  35. ^ а б c Клаассенс и Мниси 2009, п. 493.
  36. ^ Клаассенс и Мниси 2009, п. 500.
  37. ^ Бахрам, Хайди (2007). "Скачок напряжения". Новый интернационалист. № 400. с. 9. Получено 17 сентября 2016 - через EBSCOhost.
  38. ^ Мур, Елена; Химонга, Чума (1 марта 2016 г.). "Южная Африка: традиционный брак - работает ли закон?". Вся африка. Получено 19 сентября 2016.
  39. ^ "Закон о признании традиционных браков". действовать № 120 из 1998 (PDF).
  40. ^ Nwauche 2015, п. 576.
  41. ^ Мошенберг, Дэн (21 февраля 2014 г.). «Законопроект о традиционных судах мертв. Да здравствует Сизани Нгубане!». Женщины в мире и за его пределами. Получено 17 сентября 2016.
  42. ^ Терли, Мелисса (26 сентября 2012 г.). «Южная Африка: Закон страны». Пулитцеровский центр. Получено 14 сентября 2016.

Источники

Заметки

  1. ^ Применимость норм обычного права регулируется нормами выбора норм общего права.
  2. ^ Конституция Зимбабве ограждает обычное право от положения, запрещающего дискриминацию, в разделах 23 (1) и (3) (b).