Финансовое право - Financial law

Финансовое право это закон и регулирование секторов страхования, производных финансовых инструментов, коммерческого банковского дела, рынков капитала и управления инвестициями.^[1] Понимание финансового права имеет решающее значение для понимания создания и формирования банковское дело и финансовый регулирование, а также правовая база для финансы в общем. Финансовое право составляет значительную часть коммерческое право и, в частности, значительная часть мировой экономики, и юридические счета зависят от разумной и четкой правовой политики в отношении финансовых транзакций.^[2][3][4] Следовательно, финансовое право как закон для финансовых отраслей включает вопросы государственного и частного права.^[5] Понимание юридических последствий сделок и структур, таких как возмещение, или же перерасход имеет решающее значение для оценки их влияния на финансовые операции. Это суть финансового права. Таким образом, финансовое право проводит более узкое различие, чем коммерческое или корпоративное право, уделяя основное внимание финансовым операциям, финансовому рынку и его участникам; например, продажа товары может быть частью коммерческого права, но не финансового права. Финансовое право можно понимать как состоящее из трех всеобъемлющих методов, или столбы образования и разделены на пять разрозненные транзакции которые формируют различные финансовые позиции, преобладающие в финансах.

Для регулирования финансовых рынков см. Финансовое регулирование которое отличается от финансового права тем, что в этом регламенте излагаются руководящие принципы, рамки и правила участия финансовых рынков, их стабильность и защита потребителей; тогда как финансовое право описывает закон, относящийся ко всем аспектам финансов, включая закон, который контролирует поведение сторон, в котором финансовое регулирование является одним из аспектов этого закона.^[6]

Финансовое право понимается как состоящее из трех столпов формирования права, они служат в качестве рабочих механизмов, с помощью которых закон взаимодействует с финансовой системой и финансовыми операциями в целом. Эти три компонента: рыночная практика, прецедентное право и регулирование; работать сообща, чтобы создать основу для работы финансовых рынков. В то время как регулирование возродилось после финансовый кризис 2007–2008 гг. нельзя недооценивать роль прецедентного права и рыночной практики. Кроме того, хотя регулирование часто формулируется посредством законодательной практики; рыночные нормы и прецедентное право служат основными архитекторами текущей финансовой системы и обеспечивают опоры, от которых зависят рынки. Для сильных рынков критически важно иметь возможность использовать как саморегулирование, так и соглашения, а также коммерческую прецедентную практику. Это должно быть в дополнение к регулированию. Неправильный баланс трех столпов может привести к нестабильности и жесткости на рынке, что способствует неликвидность.^[7] Например, мягкий закон из Мнение Potts QC в 1997 г.^[8] изменил рынок деривативов и помог расширить их присутствие. Эти три столпа опираются на несколько правовых концепций, от которых зависит финансовое право, в частности, правосубъектность, отправляться, и оплата который позволяет ученым-юристам классифицировать финансовые инструменты и структуры финансового рынка на пять юридических силосы; это (1) простые позиции, (2) финансируемые позиции, (3) позиции, обеспеченные активами, (4) чистые позиции и (5) комбинированные позиции. Они используются академиком Джоанной Бенджамин, чтобы выделить различия между различными группировками структур транзакций, основанными на общих основах обращения в соответствии с законом.^[7] Пять типов позиций используются в качестве основы для понимания правового режима и соответствующих ограничений инструментов, используемых в финансах (таких как, например, гарантия или же Безопасность, обеспеченная активами.)

Три столпа формирования финансового права

Существуют три различных (и действительно несовместимых) проекта регулирования, которые формируют закон в рамках финансового права. Они основаны на трех различных взглядах на истинный характер отношений на финансовых рынках.^[7]

Рыночные практики

Рыночная практика участники составляет ключевой аспект источника права финансовых рынков, прежде всего в пределах Англия и Уэльс.^[9] Действия и нормы сторон при создании стандартных практик создают фундаментальный аспект саморегулирования этих партий. Эти рыночные практики создают внутренние нормы, которые стороны соблюдают, соответственно влияя на правовые нормы, которые возникают, когда рыночные нормы либо нарушаются, либо оспариваются через формальные судебные решения.^[10]

Основная роль заключается в формировании мягкий закон; как источник правил поведения, которые в принципе не имеют юридической силы, но имеют практические последствия.^[11] Это создало стандартную форму контрактов для различных финансовых торговых ассоциаций, таких как Ассоциация кредитного рынка, который стремится установить руководство, свод правил и юридических заключений. Именно эти нормы, особенно те, которые предусмотрены комитетами по праву финансовых рынков и юридическими обществами лондонского Сити, используются на финансовом рынке, и поэтому суды часто быстро подтверждают их действительность. Часто «мягкое право» определяет характер и случаи отношений, которых ожидают участники определенных типов транзакций.^[12]

Реализация и ценность мягкий закон в рамках системы, особенно примечательна в связи с глобализацией, правами потребителей и регулированием. В FCA играет центральную роль в регулировании финансовые рынки но «мягкое» право, добровольные или практические правовые схемы играют жизненно важную роль. Мягкое право может заполнить рыночную неопределенность, порождаемую схемами общего права. Очевидный риск того, что участники убаюкивают себя утверждениями мягкого закона, является законом. Однако восприятие того, что мнение составляет ipso facto четкое и широко распространенное мнение неверно^[13] Например, потребительские отношения в случае Office of Справедливая торговля v Abbey National [2009] UKSC 6, где банк был оштрафован FSA за неспособность рассмотреть жалобы, изложенные в мягкий закон принципиальная практика, основанная на общих принципах ведения бизнеса, которые гласят, что банк должен должным образом учитывать интересы своих клиентов и относиться к ним справедливо.^[14] Часто саморегуляция мягкий закон может быть проблематичным для политики защиты прав потребителей.

Еще один пример распространения мягкого права на финансовом рынке - это взрыв Кредитные деривативы в Лондоне, который процветал на фоне характерно твердого мнения Поттса о Аллен и Овери взяв во внимание ISDA Генеральное соглашение 1990 года, которое помогло отрасли отделиться от текущих рыночных ограничений. В то время было неясно, следует ли относить кредитные деривативы к категории договоров страхования в соответствии с английским законодательством Закона о страховых компаниях 1982 года. ISDA твердо отклонило установленное законом определение страхования, заявив, что

На практике участники рынка мало беспокоились о влиянии пограничных вопросов между CD и договорами страхования.

^[15] Это было крайне важно, поскольку страховым компаниям было запрещено участвовать в другой деятельности на финансовом рынке, и для участия на финансовом рынке требовалась лицензия. В результате заключения Поттса кредитные деривативы были отнесены к категории вне договоров страхования, что позволило им расширяться без ограничений, установленных законодательством о страховании.

Мягкое право имеет практические последствия, поскольку во многих случаях оно может быть превращено в «жесткий закон», но с проверенными и опытными практическими доказательствами.^[16] В случае Ванхит Тернер (1622) Суд отметил, что купеческие обычаи являются частью общего права Соединенного Королевства. Это подчеркивает долгую историю включения и учета lex mercatoria в английское право для облегчения финансовых рынков. Юридические купцы были настолько поглощены 18 веком, что Закон о переводных векселях 1882 г. мог одновременно устанавливать нормы общего права и торговое право. Мы могли бы рассмотреть Tidal Energy Ltd против Банка Шотландии, где лорд Дайсон утверждал, что «многие служащие банкира связаны обычаями банкиров»^[17] Это означает, что если код сортировки и номер счета были правильными, не имело значения, если имя не совпадало.

Однако существует риск чрезмерного использования источников «мягкого права».^[18] Английское право затрудняет создание определенного типа безопасности, а использование правил может привести к установлению взглядов, усиливающих ошибки. Это может привести к неприемлемой безопасности, даже если она имеет юридическую силу.

Прецедентное право

Дальнейшая информация: прецедентное право

Вторая категория, в которой финансовое право проявляет большую часть своего прагматизма в отношении стандартов рынков, берет свое начало в судебных разбирательствах. Часто суды стремятся перепроектировать дела, чтобы получить коммерчески выгодные результаты, и поэтому прецедентное право действует аналогично рыночной практике для получения эффективных результатов.^[19]

Есть два исключения: попытка ограничить ожидания разумными коммерсантами и поддержать свободу договора. Автономия лежит в основе коммерческого права, и существуют веские аргументы в пользу автономии сложных финансовых инструментов.^[20] Re Bank of Credit and Commerce International SA (№ 8) подчеркивает поразительное влияние коммерчески выгодной практики на финансовое право. Лорд Хоффман подтвердил законность плата за безопасность через выбрал в действии банк держал то, что он был должен клиенту. Несмотря на серьезные концептуальные проблемы, связанные с разрешением банку взыскать задолженность, которую банк сам был должен другой стороне, суды были вынуждены максимально упростить рыночную практику. Таким образом, они осторожно объявляют практики концептуально невозможными. В BCCI, суд постановил, что обвинение было не более чем ярлыком непротиворечивых норм права, - мнение разделял лорд Гофф в Клаф Милл - Мартин где он писал

такие понятия, как залог и фидуциарный долг, не должны быть нашими хозяевами, а должны быть инструментами торговли, приспособленными к аспектам жизни

— Клаф Милл - Мартин [1985] 1 WLR 111, лорд Гофф

К сожалению, охват случаев бессистемный. Оптовая торговля и международное финансирование неоднородны из-за того, что споры предпочитают разрешать через арбитраж, а не через суд.^[21] Это может нанести ущерб продвижению закона, регулирующего финансы. Участники рынка обычно предпочитают улаживать споры, а не судиться, это придает большее значение «мягкому закону» рыночной практики.^[22] Однако перед лицом катастрофы необходимы судебные разбирательства, особенно в отношении крупных банкротств, краха рынка, войн и мошенничества.^[14] Распад Lehman Brothers представляет собой хороший пример с 50 постановлениями Английский апелляционный суд и 5 из Верховный суд Соединенного Королевства. Несмотря на эти проблемы, появляется новое поколение судебных кредиторов, в первую очередь хедж-фонды, который помог продвинуть прагматичный характер прецедентного права в финансовой сфере после кризиса 2008 года.^[23]

Регулирование и законодательство

Основная статья: Финансовое регулирование

Дальнейшая информация: Банковское регулирование

Третья категория правовых образований на финансовых рынках - это те, которые вытекают из национальных и международных нормативных и законодательных режимов, которые действуют для регулирования практики финансовых услуг. Следует выделить три регулирующих линзы, а именно: рыночный, фидуциарный и потребительский подходы к финансовым отношениям.

В ЕС это могут быть примеры MiFiD II, Директива о платежных услугах, Положения о расчетах с ценными бумагами и другие, которые возникли в результате финансового кризиса или регулируют финансовую торговлю.^[24] Регулирующий контроль со стороны Управления финансового поведения и Управления добросовестной торговли устанавливает четкие правила, заменяющие неуставные кодексы поведения, и недавно стал возрождаться после Финансовый кризис 2008 года. Не все регуляторные политики были скорректированы в отношении того, как новые правила будут согласованы с текущей рыночной практикой. Мы можем рассмотреть In Re Lehman Brothers [2012] EWHC (Дело о расширенном залоге), в котором Бриггс Дж. Изо всех сил пыталась определить законодательную цель Директивы о финансовом обеспечении.

Правила финансового обеспечения

В дополнение к национальным и международным положениям о финансах, вводятся дополнительные правила для стабилизации финансовых рынков за счет усиления полезности залог. В Европе существует два режима изъятия залога; Директивы о финансовом обеспечении и Положения об условиях финансового обеспечения (№ 2) 2003 года. Европа Любопытна разработка Директивы о финансовом обеспечении, если мы рассмотрим ее через призму Только нормативный вопрос. Понятно, что закон здесь развился через рыночную практику. и законодательная реформа частного права. ЕС сыграл существенную роль в этой области, чтобы стимулировать и поощрять легкость передачи и реализации активов и ликвидности на рынках. Положения хорошо адаптированы к краткосрочным сделкам, таким как операции репо или деривативы.

Дальнейшие правила гармонизации, относящиеся к коммерческой коллизия законов вопросы были прояснены. Дополнительные Женевская конвенция о ценных бумагах установлен УНИДРУА обеспечивает базовую основу для минимальных согласованных положений, регулирующих права, предоставляемые зачислением ценных бумаг на счет у посредника. Однако в последнее время этот международный проект оказался неэффективным - подписал его только Бангладеш.

Правовые концепции, преобладающие в финансовом праве

Основная статья: Риск кредита

Дальнейшая информация: Финансовый риск

В основе закона о финансах лежат несколько юридических концепций. Из них, пожалуй, наиболее центральным понятием является концепция правосубъектность, идея о том, что закон может создавать не физических лиц, является одним из наиболее распространенных мифов и одним из самых гениальных изобретений для финансовой практики, поскольку она способствует возможности ограничивать риск путем создания отдельных юридических лиц. Другие правовые концепции, такие как зачет и платеж, имеют решающее значение для предотвращения системного риска за счет уменьшения уровня общей подверженности риску. риск кредита финансовый участник может быть подвергнут риску любой сделки. Это часто смягчается за счет использования залог. Если финансовое право в основном касается права, касающегося финансовых инструментов или транзакций, то можно сказать, что юридическая сила этих транзакций заключается в распределении риск.

Ограниченная ответственность и правосубъектность

Основная статья: правосубъектность

Дальнейшая информация: Ограниченная ответственность

Общество с ограниченной ответственностью - это искусственное создание законодательная власть который действует, чтобы ограничить уровень кредитного риска и подвергнуть финансовые участник рынка будет участвовать внутри. Лорд Sumption резюмировал позицию, указав

За очень ограниченными исключениями, большинство из которых устанавливаются законом, компания является юридическим лицом, отличным от своих акционеров. У него есть собственные права и обязанности, отличные от прав и обязанностей его акционеров. Его собственность принадлежит ему, а не акционерам. [...] [Эти] принципы применимы к компании, которая полностью принадлежит и контролируется одним человеком, как и к любой другой компании.^[25]

Для финансовых рынков распределение финансовый риск через отдельные правосубъектность позволяет сторонам участвовать в финансовых контрактах и ​​переводить риск кредита между сторонами. Стремление измерить вероятность будущих убытков, то есть выявить риск, является центральной частью той роли, которую юридическая ответственность играет в экономика. Риск - важная часть секторов финансового рынка:

[Это] не только юридически, но и экономически фундаментально, поскольку компании с ограниченной ответственностью были основной единицей коммерческой жизни более века. Их отдельная личность и собственность являются основой, на которой третьи стороны имеют право вести с ними дела и обычно имеют с ними дело.^[25]

Финансовый залог

Финансовые рынки разработали особые методы принятия обеспечения в отношении транзакций, потому что обеспечение действует как центральный метод для сторон, чтобы уменьшить риск кредита сделок с другими. Деривативы часто используют обеспечение для обеспечения транзакций. Значительные условные риски могут быть уменьшены до небольших единичных чистых сумм. Часто они предназначены для снижения кредитного риска, которому подвергается одна сторона. Две формы финансового обеспечения были разработаны из Лекс Меркатория;

1. Передача титула; или же
2. Предоставляя обеспечительный интерес

Обеспечительный интерес может быть предоставлен с правом пользования, дающим право распоряжения. На финансовых рынках растет зависимость от обеспечения, в частности, это обусловлено нормативными маржинальными требованиями, установленными для операций с производными финансовыми инструментами и займов финансовых учреждений у Европейский центральный банк. Чем выше требования к залоговому обеспечению, тем выше спрос на качество. При кредитовании принято считать, что существует три критерия определения качественного обеспечения. Это активы, которые являются или могут быть:

• Жидкость; и
• Легкая цена; и
• Низкого кредитного риска

Наличие финансового залога дает несколько преимуществ. А именно, финансовая деятельность снижает кредитный риск, а это означает, что стоимость кредита и стоимость транзакций будут снижены. Сокращенный риск неплатежеспособности контрагента в сочетании с дополнительным кредитом, доступным для получателя обеспечения, будет означать, что получатель обеспечения может принять на себя дополнительный риск, не полагаясь на контрагента.^[26] Системный риск будет снижен за счет увеличения ликвидности,^[26] Это производит «эффект подделки» за счет увеличения числа транзакций, которые может безопасно совершить получатель обеспечения, высвобождая капитал для других целей.^[26] Однако существует необходимость в балансе; Снятие ограничений в отношении правил несостоятельности и требований к регистрации ценных бумаг, как это предусмотрено в FCAR, опасно, поскольку снижает полномочия и защиту, которые были сознательно предоставлены законом.^[26]

Правила финансового обеспечения

Основной целью Директивы о финансовом обеспечении было снижение системного риска, гармонизация операций и сокращение правовая неопределенность. Это было достигнуто путем освобождения квалифицированных «соглашений о финансовом обеспечении» от выполнения формальных юридических требований; особенно постановка на учет и уведомление. Во-вторых, получателю залога предоставляется действующее право пользования, и указанные договоренности освобождаются от перехарактеризования как других договоренностей об обеспечении. Пожалуй, наиболее важно то, что традиционные правила несостоятельности, которые могут сделать недействительным соглашение о финансовом обеспечении; Такие как замораживание активов при входе в несостоятельность, приостановлены. Это позволяет получателю залога действовать без ограничений, которые могут возникнуть в результате банкротства поставщика залога. FCAR^[27] сосредоточить внимание на определении того, когда соглашение о финансовом обеспечении будет освобождено от национальных правил несостоятельности и регистрации. В Англии требования о том, что соглашения о финансовом обеспечении применяются только между физическими лицами, одним из которых является финансовое учреждение, центральный банк или государственный орган; FCAR был "позолочен"^[28] позволяя извлекать выгоду любому физическому лицу. Таким образом, чтобы считаться «соглашением о финансовом обеспечении» согласно FCAR, сделка должна быть оформлена в письменной форме и включать «соответствующие финансовые обязательства».^[29] Критерии «соответствующих финансовых обязательств» изложены в пункте 3 части I.

Обеспечительное финансовое обеспечение означает любое соглашение или договоренность, подтвержденную в письменной форме, когда:

• (а) целью соглашения или договоренности является обеспечение соответствующих финансовых обязательств^[30] поклялся залогодержателю,
• (b) Поставщик обеспечения создает или возникает «обеспечительный интерес в финансовом обеспечении»^[31] для обеспечения этих обязательств;
• (c) FC доставлен, передан, удерживается, зарегистрирован или иным образом обозначен как находящийся во владении или под контролем^[32] Получателя обеспечения; любое право Поставщика обеспечения на замену эквивалентного финансового обеспечения или снятие излишка,^[33] финансовое обеспечение не должно препятствовать тому, чтобы финансовое обеспечение находилось во владении или под контролем Получателя обеспечения; и
• (d) Поставщик обеспечения и Получатель обеспечения являются физическими лицами.^[34]

Цель этого положения - повысить эффективность рынков и снизить транзакционные издержки. Неудовлетворенные формальные требования и требования к совершенству повышают эффективность безопасности за счет FCAR Reg 4 (1), (2), (3) и 4 (4). Об этом можно сказать две вещи. Во-первых, ученые^[35] подчеркнули риск искажения статута о мошенничестве и других требований. Это создает реальный риск отмены существенных мер защиты, которые были разработаны, по крайней мере, в английском общем праве, из-за реальных рисков эксплуатации.^[36] Другие формы защиты, которые были отменены, включают возможность разрешить сторонам осуществлять Присвоение, если это прямо согласовано.^[37]

Обширные судебные разбирательства явились следствием определения правил FCAR, в частности значения "владение или контроль"как указано в пункте 3.^[38] В декларации 10 говорится, что владение или контроль необходимы для безопасности третьих лиц, однако тип вреда, который это пытается устранить, неясен.^[39] В C-156/15 Swedbank, то CJEU обеспечил соблюдение требования о том, чтобы практический контроль являлся юридическим отрицательным контролем.

Второе предложение статьи 2 (2) предусматривает, что любое право на подстанцию ​​или отзыв избыточного финансового обеспечения в пользу залогодателя не должно наносить ущерб FC, предоставленному получателю залога. Это право не имело бы силы, если бы получатель обеспечения, состоящий из денег, депонированных на банковский счет, также считался приобретшим "владение или контроль" денежных средств, где владелец счета может свободно распоряжаться ими […], из этого следует, что получатель обеспечения в виде денег, размещенных на обычном банковском счете, может считаться получившим «владение или контроль» над деньгами, только если залогодатель не может распоряжаться ими

Ясно одно: (1) владение - это больше, чем просто опекун и лишение собственности является обязательным. Некоторый правовой контроль также имеет решающее значение, что означает, что практический или административный контроль недостаточен.

Владение

Требование наличия залога неясно. Это одна, две вещи? Применимо ли владение к нематериальным активам? Мы знаем, что ты не можешь. Требование контроля такое же, как и проверка фиксированных сборов. Объем режима не ясен. Есть несколько вопросов без ответа. Только поставщики залога могут иметь право замены и право снимать излишки. Владение применяется к intigble, если оно зачислено на счет. Гуллифер предполагает, что это избыточное определение. Директива составлена ​​с учетом английских и ирландских законов, не учитываемых централизованно. Дело было в характере. В некоторой степени владение препятствует сделкам из-за риска мнимого богатства.

Было высказано мнение, что фраза должна быть истолкована в соответствии со смыслом и целью.^[40] Это не просто вопрос английского права,^[41][42] Решение лорда Бриггса в деле Client Money [2009] EWHC 3228 постановило, что для толкования значения директивы суд должен: 1. Толковать директиву. Мы можем посмотреть тексты на разных языках и падежи, если таковые имеются. 2. Интерпретировать внутреннее законодательство в свете директивы (как интерпретируется на этапе 1). Это не ограничивается общепринятыми правилами. Это означает, что суд может и будет отступать от буквального значения и может использовать слова по мере необходимости, однако нельзя идти ни против национального законодательства, ни требовать от суда принятия решений, которые он не готов принять. Ответные меры должны быть рассмотрены судом.

Контроль

Дальнейшая информация: Cukurova Finance International Ltd против Alfa Telecom Turkey Ltd

Напротив, было показано, что Контроль не является практическим (административным) контролем.^[42] Ясно, что FCAR требуют стандарта отрицательного правового контроля. Практический контроль - это исключительная способность Получателя обеспечения распоряжаться, и предполагается, что это потребуется дополнительно, если стороны хотят избежать мошенничества. Это установлено правами и запретами в соглашении об обеспечении, но существует ограниченная судебная практика по данному вопросу.^[43] Ученые^[44] выделить две формы контроля:

• положительный
• отрицательный (Поставщик залога не имеет прав в отношении обращения с залогом или распоряжения им)

Положительный и отрицательный контроль различаются, если каждый имеет право распоряжаться без ссылки на поставщика залога или когда поставщик залога может сделать это без получателя залога. Что не вызывает сомнений, однако, является то, что раскулачивание занимает центральное место как владение и контроль. Права Залогопользователя должны выходить за рамки простого опеки; он должен иметь возможность отказать в возвращении залога.

Эти договоренности сопряжены с определенными рисками - как указывалось ранее - неправильное определение того, что составляет активацию договоренностей о FCAR, создает опасность. Однако в контексте присвоения поставщик имеет только личное право против получателя излишка. Нет права собственности. Если покупатель (например, Lehman) станет несостоятельный, провайдер вполне может быть в затруднительном положении из-за избытка. Он побуждает стороны вернуть излишнюю стоимость, когда это возможно / разумно. Это не всегда возможно из-за разницы на рынках. Кроме того, риск присвоения состоит в том, что они могут быть использованы для скрытых целей. Который как создал проблему Чукурова;^[45] там стороны разработали схему захвата акций с оговоркой, запрещающей получателю обеспечения продавать крупные ценные бумаги сразу и напугавшей рынок, но оценка не является линейной, что затрудняет, если не делает невозможным определение, какой будет коммерчески разумная цена на ценные бумаги. быть на неликвидном рынке.

Отправляться

Основная статья: Зачет (закон)

Другие концепции, имеющие решающее значение для финансовых рынков, включают: Условный обязательства, факт, что банковские долги действуют как деньги; и Отправляться предназначены для уменьшения чистой подверженности транзакциям. Зачет как юридическая концепция является важной частью снижения кредитного риска и уменьшения косвенных последствий несостоятельности.^[46][47] В совокупности эти концепции служат для поддержки финансовых транзакций за счет дальнейшего разделения рисков. Различные комбинации этих юридических методов используются для получения различного распределения риска.^[48] Например, ISDA В генеральном соглашении 2002 года используются условные обязательства, зачет и юридическое лицо для уменьшения обязательств сторон, не нарушающих свои обязательства, в случае неисполнения обязательств.^[49] Эффект пункта 2 (а) (iii) Соглашение ISDA заключается в приостановлении платежных обязательств сторон до событие неисполнения обязательств был вылечен. Такого лечения может и не произойти. Существует серьезная академическая осторожность^{[48][46][47][50]} что такая приостановка действует для обхода неплатежеспособности Pari Passu цели.^[50] Однако есть равные свидетельства того, что это положение обеспечивает существенную стабильность рынка в результате стандартизации и универсальности, которые Генеральное соглашение ISDA имеет на рынке деривативов.^[50] Кроме того, он предоставляет участвующим сторонам возможность приостановить своп (и любые другие транзакции в рамках основного соглашения), предоставляя им время, чтобы понять общий эффект, который событие дефолта имело для соглашения и рынка.^[50] Другими словами, он дает передышку.^[50]

Оплата

Основная статья: Оплата

Платеж является еще одной базовой правовой концепцией, лежащей в основе финансового права. Это очень важно, поскольку определяет момент, когда сторона выполняет свои обязательства перед другой стороной. В финансах, особенно в отношении отправляться, гарантии, или другие простые и финансируемые должности; определение платежа ключевой для определения юридической ответственности сторон. Некоторые из дел происходят преимущественно из законов Англии и США, касающихся Лекс Меркатория, и был разработан, когда финское право исторически фокусировалось на морская торговля.

В соответствии с законодательством Англии и США оплата осуществляется по согласованию, требуя принятия как со стороны получателя, так и со стороны плательщика.^[51] Рой Гуд предполагает, что Платеж - это;

согласованный акт и, следовательно, требует согласия как кредитора, так и должника

— Рой Гуд, Гуд на Правовые проблемы кредита и безопасности (Sweet & Maxwell, 6-е изд, 2013 г.

. Платеж как юридическая концепция подкрепляется договорное право. В большинстве юрисдикций общего права действующий договор требует достаточного рассмотрение.^[52][53]Платежи играют решающую роль в финансовом праве, поскольку они определяют, когда стороны могут выполнять свои обязанности. В Ломас против JFB Firth Rixson Inc [2012] EWCA Civ 419, проблема, связанная с ситуацией, когда должник мог выполнить платежную обязанность согласно Генеральному соглашению ISDA (1992). Требование оплаты возникает в английском праве из обязанности исполнения денежного обязательства. Хотя платеж обычно описывается и осуществляется в денежном выражении, он должен удовлетворять только кредитора и не обязательно предполагает доставку денег,^[54] но он не может составлять платеж, если не задействованы деньги, даже если исполнение осуществляется каким-либо другим действием.^[46]

подарок или ссуду денег или любое действие, предложенное и принятое во исполнение денежного обязательства.

Обязательство по оплате или нежный то долг уравновешивается обязательством продавца не отказываться от всей или части долга. Это подкреплено ограничениями на частичную оплату.^{[55][56][57][58]} Это традиционно используется для предложения денег для выполнения обязательств в рамках контракта.^[59] Принятие его является подтверждением указанного договора, и должник освобождается от своих обязательств перед кредитором.^[60] Это очень важно. В договорах, где А («должник») должен деньги В («кредитору»), платеж действует как окончание обязательства А перед Б. Societe Des Hotel Le Touquet Париж-Пляж v Каммингс^[61] что двусторонний контрактный процесс не требует «согласия и удовлетворения» для погашения долга путем платежа. Следовательно, операция платежа требует взаимного [[принятия | соблюдения}} со стороны "как кредитора, так и должника".^[46]

Две концептуальные точки взаимного согласия

Таким образом, взаимное согласие должно происходить в двух пунктах: ex ante и Постфактум договора между сторонами и в том, что мы могли бы назвать «точкой Z» для ситуаций, когда обязательство по оплате не вытекает из договорных обязательств. (например, задолженность некорректирующему кредитору, см. Бебчук и Фрид). В обоих случаях требуется обоюдное согласие обеих сторон. ex ante согласие происходит в то время, когда стороны договариваются об обязательстве. Если сторона указала метод выполнения обязательства с помощью определенных средств, тогда стороны должны были рассмотреть достаточность предложения для погашения долга и, следовательно, согласованно согласились на выплату указанным способом.^[62][46] Скорее всего, в нем будет указано, когда тендер может быть отклонен. Обсуждение Чен-Уишарта важности учета в рамках теории заключения договоров подчеркивает тот акцент, который английское право уделяет выгоде и осмотрительности при заключении договоров.^{[63][64][65][62]} Договаривающиеся стороны должны были обдумать, провести переговоры и прийти к взаимному согласию в отношении того, как будет выполняться обязательство. Однако это не предотвращает и не препятствует возникновению «точки Z». Стороны могут должным образом договориться о платеже в принципе до исполнения контракта и впоследствии все равно не произвести платеж.^[66][67][68] Функциональное соглашение приводит к сомнению, произведен ли платеж должником. Должник должен соблюдать определенный уровень формальности при предъявлении обязательства. Эта формальность может принимать форму соблюдения контракта. Несоблюдение не является платежом.

Второй, Постфактум, независимо от того, есть ли у сторон взаимно согласованный и при указании метода или суммы платежа стороны (в частности, кредитор) должны дать согласие на предложение должника, чтобы кристаллизовать платеж и отсечь требование платежа.^[66] Погашение долга происходит автоматически. Другими словами, платеж по договорному обязательству требует взаимного согласия платежа как на стадии формирования, так и при заключении / распределении, чтобы быть признанным «платежом», но после принятия платежа долг погашается. В Колли v "Зарубежные экспортеры"^[69] было показано, что даже если тендерное предложение соответствует контракту, это не платеж, пока кредитор (или Плательщик) не примет его. Это независимо от того, нарушает ли отказ кредитора договор и является ли нарушением своих обязательств. Закон не позволяет должнику принуждать кредитора принять предложение.^[70] Это так, даже если должник направил действующий тендер.^[71] Именно последующий акцепт или непринятие тендерной заявки от кредитора кристаллизует платеж и обеспечивает погашение.^[14] Одной квитанции будет недостаточно. Однако взаимное согласие является более низким стандартом, чем при заключении договора. В TSB Bank of Scotland plc против районного совета Велвин-Хатфилд [1993] Bank LR 267, Hobhouse J постановил, что уведомление о принятии платежа не требуется, и его суждение представляет собой четкий двухэтапный тест для определения того, был ли произведен платеж. Если;

• безоговорочно предоставляет деньги в распоряжение своего кредитора; и
• поведение кредитора, если смотреть объективно, сводится к акцепту, затем платеж прошел.

Таким образом, в Ливийский арабский банк против Bankers Trust Co^[72] Суд постановил, что, когда инкассирующий банк безоговорочно решил кредитовать счет кредитора, платеж завершен. Представление и последующий отказ в платеже обеспечивает абсолютную защиту для иска, предъявленного кредитором, но без иска (и возможности произвести оплату в суде) и с исключениями:^[73] должник предлагая платежа не отменяет денежного обязательства и не является платежом. В случае Лакония, английский Дом лордов изложить четкие условия по срокам платежа в отношении дебитора, предлагающего платеж. Фрахтователи приобрели судно на 3 месяца 15 дней с оплатой 12 апреля в воскресенье. Платежи фрахтователи осуществили в понедельник. Владельцы судов отклонили платеж, который был отправлен обратно на следующий день.^[67] В первую очередь, Лакония рассматривает требование о том, чтобы тендерная заявка соответствовала условиям, чтобы ее можно было считать проведением платежа. Однако этот случай может также использоваться, чтобы подчеркнуть необходимость для кредитора согласиться на такую ​​торговую процедуру. Если бы судовладельцы просто получили квитанцию ​​об оплате и не проинструктировали свой банк о возврате денег, то представляется вероятным, что платеж был принят. Таким образом, консенсуальный характер платежа вытекает из требования, что и должник должен предложить, и кредитор должен принять, средство платежа; и, во-вторых, из-за того, что отказ кредитора от закупки, даже если его агент получил платеж, приводит к невыполнению платежа.^[67] Гуд обсуждает две формы, в которых получение не вступает в силу как принятие, которые попадают во вторую вышеупомянутую стадию взаимного согласия;

1. Условное принятие. Если чек принимается, это зависит от его выполнения. Здесь на ум приходят аккредитивы, поскольку их условный характер зависит от банка, производящего платеж. В Чикума и Бримнес суд исследовал, была ли осуществлена ​​оплата на стороне плательщика. С этой точки зрения суду необходимо было проанализировать, выполнил ли плательщик условия, необходимые для освобождения от ответственности.^[66][68]
2. Квитанция агентом кредитора. Лакония попадает в эту категорию. Это в первую очередь потому, что не всегда ясно, не хватало ли у агента полномочий для приема платежа.^[74]

Тот факт, что отклонение тендера является достаточным для предотвращения "платежа", вытекает из того факта, что платеж представляет собой передачу собственности для выполнения обязательства. Имущественный и обязательный аспекты сделки не могут быть разделены без того, чтобы сделка перестала быть «платежом».^[75]

Категории сделок в области финансового права

Финансовое право не только фрагментировано, но и часто запутано. Историческое разделение отрасли на секторы означало, что каждый из них регулировался и осуществлялся разными учреждениями.^[76] Подход к финансовому праву уникален в зависимости от структуры финансового инструмента. Историческое развитие различных финансовых инструментов объясняет правовую защиту, которая различается, например, между гарантии и компенсации. Из-за ограниченной межотраслевой правовой осведомленности инновации в области финансов были связаны с различным уровнем риска. Несколько разных юридических «оболочек» предоставляют разные структурированные продукты, каждый с разным уровнем распределения рисков, например, финансируемые позиции состоят из банковских займы, рынок капитала ценные бумаги, и управляемые фонды.

Основная цель финансового права - перераспределить риск от одного лица к другому и изменить характер риска, которому подвергается покупатель защиты, на «кредитный риск» лица, принимающего риски. Пять категорий рыночных структур подразделяются в зависимости от того, как договор учитывает кредитный риск лица, принимающего риск.

Простые финансовые позиции

Гарантии, страхование, ожидать аккредитивы и долговые обязательства. Условия Простой часто может вводить в заблуждение, так как часто операции, подпадающие под эту категорию, часто бывают сложными. Их называют простыми не из-за недостаточной сложности, а потому, что транзакции не затрагивают кредитные риски покупателя защиты. Скорее, как и в случае с гарантией, покупатель защиты просто берет на себя риск продавца защиты. Производные часто подпадают под эту нормативную категорию, потому что они передают риск от одной стороны к другой.

Закон о производных финансовых инструментах

Основная статья: Дериватив (финансы)

Вторая часть простых транзакций - это производные финансовые инструменты, в частности нефондированные. производные из которых существуют четыре основных типа. По закону, основной риск производного инструмента - это риск того, что сделка будет переопределена как другая юридическая структура. Таким образом, суды осторожно давали четкие определения того, что считается производным инструментом по закону. По сути, производный инструмент - это контракт на разницу, он использует сетка устанавливать обязательства между сторонами. Доставка актива происходит редко.^[77] В английском праве решение Ломас против JFB Firth Rixon [2012] EWCA Civ, цитирует ведущий тест Ферт о производных финансовых инструментах, характеризуя производную как

сделка, по которой будущие обязательства связаны с другим активом или индексом. Доставка актива рассчитывается со ссылкой на указанный актив. Производится из стоимости базового актива. Это создает еще один актив из первого типа. Это выбор в действии со ссылкой на стоимость базового актива. Они разделены и могут быть проданы соответственно

В качестве юридических инструментов деривативы представляют собой двусторонние контракты, права и обязанности сторон которых вытекают или определяются ссылкой на определенный тип актива, организацию или эталонный показатель, и исполнение которых согласовывается на дату, значительно более позднюю, чем дата заключения договора.^[7]

ТипыРазличные типы деривативов существуют с еще большим разбросом эталонных активов. В частности, в английском праве проводится четкое различие между двумя типами основных производных финансовых инструментов: форвардами и опционами.^[78][79] Часто стороны устанавливают ограничения на разницу процентных ставок при участии в торгах. По закону они известны как «Caps & Collars», они снижают стоимость транзакции. Регулирование было ключевым компонентом в повышении прозрачности рынка, это было особенно полезно для защиты малого и среднего бизнеса.^[80]

Свопы и кредитные деривативы также различаются по юридической функции. Кредитный производный инструмент описывает различные контракты, предназначенные для принятия или распределения кредитного риска по ссудам или другим финансовым инструментам. Платежные обязательства продавца инициируются определенными кредитными событиями, затрагивающими определенные активы или организации. В замена, он проходил в Хейзелл против Хаммерсмит и Фулхэм Лондонский городской совет^[81] Woolf LJ, что свопы акций были разработаны под руководством ISDA и могут быть определены как

Транзакция, при которой одна сторона платит периодические суммы в валюте на основе фиксированной цены / курса, а другая сторона платит периодические суммы в той же или другой валюте на основе показателей доли эмитента, индекса или корзины несколько эмитентов.

Они отличаются от кредитные деривативы, которые ссылаются на кредитный риск указанного кредитного события; обычно банкротство, неуплата или нарушение условий, таких как отношение долга к собственному капиталу. Платеж как основная концепция в финансах имеет решающее значение для работы производных финансовых инструментов.^[82] Кредитные деривативы, которые содержат ссылки на себя, т.е. ссылаются на собственную кредитоспособность сторон, были признаны судами как способные повлечь мошенничество.^[83]

Проблемы с законом

Своп-производный инструмент с отрицательной процентной ставкой особо подчеркивает юридические проблемы. Непонятно, как партия платит отрицательное число. Отменяет ли это обязательства? Согласно Генеральное соглашение ISDA В случае изменения в 2006 году своп имеет «нулевой этаж», что означает, что при изменении процентных ставок обязательства не отменяются. Без изменения 2006 года отрицательная процентная ставка является вычетом из суммы задолженности. Дополнительная область соответствующего производного права показана в случаях Дхармала^[84] и Peekay,^[85] оба из них включали аргументы в пользу неправильной продажи производных финансовых инструментов.^[86] Это тесно связано с аргументом о том, что стороны, особенно государственные органы, не имеют права заключать производные контракты.^[87] В Дхармала, истец безуспешно утверждал, что банк исказил сделку. Было установлено, что они действительно представили в ложном свете, но для того, чтобы искажение фактов привело к иску, необходимо было склонить кого-то к заключению контракта, что не могло быть доказано. В Peekay, Апелляционный суд отклонил иск о искажение фактов когда ответчик неправильно продал синтетический кредитный производный инструмент компании Peekay, имевшей контрольные активы в российских инвестициях. Директору Peekay следовало бы прочитать документы, а не полагаться на устное заявление ответчика. Это прорыночный подход с явным нежеланием иудеев не прекращать сделки, существуют существенные проблемы с принудительным исполнением контракта против стороны, которая утверждает, что у нее нет полномочий для заключения соглашения, это сравнивают с подтягиваться за шнурки поскольку партия не может гарантировать, что у нее есть власть, если это действительно так.^[88][89]

В документации по деривативам часто используются стандартные формы для увеличения ликвидности, особенно в случае биржевых или внебиржевых деривативов, которые преимущественно документируются с использованием Генеральное соглашение ISDA. Эти соглашения действуют для создания единой транзакции, которая длится на протяжении торговых отношений. Подтверждение сделок может быть кодифицировано устными контрактами, заключенными по телефону. Это возможно только потому, что интерпретация стандартной формы документации выполняется таким образом, чтобы термины искусства, используемые в документах, имели свое собственное автономное значение, отдельное от закон форума. Гибкость в рамках контракта и признание судом коммерческих целей генеральных соглашений являются важнейшим аспектом долгосрочного функционирования финансовых рынков, которые они поддерживают.^[90][91]Генеральное соглашение ISDA зависит от рыночной практики, которая связана с интерпретацией намерений в контексте долгосрочных отношений. Цель состоит в том, чтобы отличить реляционные контракты от разовых контрактов. Концепция единого соглашения не нова. Это искусственная линия для суммирования и практики неттинга по умолчанию.^[92] Платежи по производным контрактам, особенно по стандартным формам, используют сетка. Это минимизирует кредитный риск.

Перехарактеризация

Поскольку простые позиции похожи друг на друга с точки зрения экономических рыночных эффектов, они особенно подвержены изменению характеристик. Когда это происходит, могут возникнуть серьезные правовые последствия, поскольку каждый правовой инструмент имеет разные последствия. Хотя гарантия и возмещение имеют, по сути, один и тот же экономический результат; Закон характеризует каждого по-разному, поскольку он обеспечивает меньшую защиту возмещению, чем гарант. Аналогичным образом, производные финансовые инструменты или гарантии не могут быть переквалифицированы как договор страхования, поскольку такие договоры строго регулируются государственным регулированием. Изменение характеристики договора страхования будет фатальным для договора, поскольку только лицензированные стороны могут выдавать такие условия. Характеристика финансовых операций судом проходит в два этапа; изучение юридического содержания, а не формы соглашения. Таким образом, утверждение, что контракт является производным инструментом, не делает его производным инструментом. По мнению лорда Миллета в Агнью против комиссаров по внутренним доходам (Re Brumark Investments Ltd,^[93] характеристика интерпретирует документ, а затем относит его к одной из существующих правовых доктрин. Намерение не имеет значения, однако есть деликатность в этом вопросе, прежде всего в отношении страховых рынков. Три ключевых типа переквалификации могут произойти с простыми позициями

1. Гарантии или возмещение: в Yeoman Credit Ltd v Позднее^[94] Суд провел, пожалуй, самое важное различие. Различие между ними состоит в том, что гарантия - это вторичное обязательство по выплате, а возмещение - первичное обязательство.^[95][96]
2. Гарантии или Облигации с исполнением: Облигации с исполнением похожи на простой вексель, это опять же зависит от приоритета обязательств. Суды крайне неохотно применяли гарантийный залог для сторон, не являющихся банками.
3. Гарантии или страхование: оба защищают кредиторов от убытков, однако гарантия уже. Ромер LJ выделил три переменные, чтобы различать эти две:^[97] (1) мотивы сторон различаются, страхование является деловым договором, и страхование предоставляется за счет премии. Гарантии предоставляются без оплаты. (2) способы ведения дел различаются; Страховщик обычно имеет дело со страхователем, а не с референтным лицом. (3) Средства познания, которые раскрываются. Застрахованный "" должен раскрыть существенные факты, почему гарант предоставлен самому себе определять факты. Таким образом, гарантия традиционно создается для поддержки должника, а не для выплаты при наступлении события. В Англии до Закон об азартных играх 2005 г., суды часто интерпретировали контракты как азартные игры и избегали их. Любой контракт, который существует в рамках Закон о финансовых услугах и рынках 2000 года не избежать Закон об азартных играх 1845 г. положения. Отчасти это связано с Мнение Поттса который утверждал юридическую различимость производных от играть в азартные игры и страхование контракты. Это было аргументировано заявлением о том, что обязательство по оплате не зависело от убытков, а права не зависели от страхового интереса.

Финансируемые должности

Дальнейшая информация: Синдицированный заем

Кредитование, пожалуй, самый центральный аспект финансовой системы. Как обсуждал Бенджамин, в законе делается попытка распределить риск способами, приемлемыми для вовлеченных сторон. банк займы и рынок капитала сделки попадают в эту категорию. Его можно определить как ситуации, когда лицо, принимающее риск, является поставщиком капитала другой стороне. Если риск материализуется, подверженность риску является не просто обязательством по оплате, а скорее подверженность риску лица - это риск потери ранее выделенного капитала. Другими словами, накопленная позиция - это риск возврата. Когда банк предоставляет ссуду, он платит деньги и рискует остаться без выплаты.

Разница между финансируемыми должностями и другими должностями

Дальнейшая информация: кредитование

Можно спросить, в чем разница между ценными бумагами, обеспеченными активами, и финансируемыми позициями. Ответ заключается в том, что финансируемые позиции - это позиции, которые приобретаются без поддержки других активов.

Истинное различие заключается в том, что существуют финансируемые и простые должности. Простые позиции, такие как гарантии, страхование, резервные кредиты и деривативы. Финансируемые позиции отличаются от простых позиций тем, что простые позиции подвергают риску как форму обещания. Лицо, принимающее на себя риск, соглашается выплатить бенефициару при определенных обстоятельствах. Это зависит от кредитного риска. Подверженность финансируемым позициям подвержена риску в виде выплаты, которая подлежит восстановлению. Риск заключается в том, что он может не быть возвращен. Это финансирование партии с риском невыплаты. Это включает банковское и небанковское кредитование, в том числе синдицированные займы.

Между заемным и собственным капиталом существуют две всеобъемлющие формы финансируемых позиций, и существует несколько способов увеличения капитала. Это может быть разбито на банковские ссуды (финансовая задолженность ) и выпуск акций (рынки капитала ). В качестве альтернативы компания может удерживать прибыль внутри компании. Это можно резюмировать следующим образом:

• Акции
• Финансовая задолженность
• Нераспределенная прибыль

Немногие компании могут полностью использовать собственный капитал и нераспределенную прибыль. Это тоже было бы не лучшим делом; задолженность - важнейший аспект корпоративных финансов. Это относится к преимуществам заемного капитала, связанным с взятием долга и максимальным увеличением стоимости долг справедливости чтобы позволить собственному капиталу получить максимальную прибыль.^[98] Задолженность подлежит погашению в соответствии с условиями; тогда как долевые инструменты обычно включают права акционеры, права на получение отчетов, счетов, предварительных погашений (когда компания предлагает выпустить новые акции) и право голоса по стратегическим решениям, влияющим на компанию.

Финансовая задолженность

Основная статья: долговое финансирование

Банковское кредитование можно разделить на категории по большому количеству переменных, включая тип заемщика, цель и форму кредитной линии. Если банк предоставляет ссуду, ему, как правило, требуется бизнес-план и обеспечение безопасности в случае возникновения кредитных проблем. Письмо-обязательство может быть составлено во время переговоров о ссуде. Как правило, они не имеют обязательной юридической силы.

Кредитная линия - это соглашение, по которому банк соглашается предоставить ссуду. Он отличается от самого кредита. Используя кредитную линию, он пишет в банк, и банк выдает ссуду. Синдицированная одновалютная срочная кредитная линия LMA различает: 1. обязательство предоставить кредит каждому кредитору, 2. среднее значение для каждого; и 3. кредит, предоставленный по договору, и списание средств. Эти три важных формы:

• Перерасход удобства^[99]
• срочная ссуда удобства^[100]
• вращающийся удобства^[101]

Они могут быть далее разделены на две всеобъемлющие формы банковских кредитование, организованный на основе срока / критериев погашения кредита. Это:

• кредитование до востребования (овердрафт и другие краткосрочные);^[102]
• обязательное кредитование (возобновляемая кредитная линия или срочный заем)^[103]

Экономисты и юристы по финансам классифицируют их, а затем классифицируют синдикацию отдельно, но в рамках целевого кредитования. Это традиционная движущая сила кредитования на рынке долгового финансирования.

Кредитование до востребования

Если в явных условиях указано, что оно подлежит погашению по одному требованию, оно будет таким погашаемым, даже если и банк, и заемщик предполагают, что оно будет длиться некоторое время.^[104] Это должен быть явный термин. В Англии и Уэльсе из-за Закона об ограничении S6 1980 года срок погашения не начинается до тех пор, пока не будет предъявлено требование. Это означает, что долг, например, овердрафт, не подлежит погашению без требования, но подлежит погашению по запросу; даже если стороны думали, что он не будет возвращен в течение некоторого времени.^[105]

В Sheppard & Cooper Ltd против TSB Bank Plc (№ 2) [1996] BCC 965; [1996] 2 ALL ER 654, истец предоставил фиксированную и плавающую плату за свои активы. Затем он заключил договор выплатить или погасить задолженность по требованию. В любое время после того, как задолженность должна была подлежать немедленной оплате, должник имел право назначить административных управляющих. Вскоре ответчик предъявил требование. Истец сказал, что лучшее, что можно было сделать, - это вернуть половину. Ответчик назначил административных управляющих для взыскания долга, как указано в обвинении. Истец подал в суд и потребовал, чтобы времени было недостаточно. Суд постановил это; «В большинстве случаев для человека физически невозможно сохранить деньги, необходимые для погашения долга в отношении его личности. Должен быть разумный шанс реализовать разумный механизм платежа, который ему, возможно, понадобится использовать для погашения долга». Но всеобъемлющая доктрина «разумного времени» оказалась слишком трудной с коммерческой точки зрения. Суды установили сжатые сроки, которые более чем достаточно для удовлетворения требований по требованию. Уолтон Дж. Принял только 45 минут как разумный период времени и Cripps это было 60 минут. Следовательно, время выплаты зависит от обстоятельств, но в коммерческих вопросах происходит очень быстро. Если требуемая сумма соответствует сумме, которая есть у должника, время должно быть разумным, чтобы позволить должнику связаться со своим банком и принять необходимые меры. Однако если вечеринка, как в Шеппард признает свою неспособность заплатить, Келли CB считал, что арест был оправдан сразу же, заявив: «Если будет оказана личная услуга, и обвиняемые могут арестовать его сразу же после этого».^[106]

Стороны захотят избежать последствий неплатежеспособности. Банк обычно блокирует счет клиента при поступлении петиции о ликвидации, чтобы избежать ликвидации в рамках банкротства.^[107] Платеж на овердрафтный счет - это, вероятно, отчуждение имущества компании в пользу банка. Это важное различие, так как деньги с овердрафта на счете идут напрямую кредитору. Однако оплата на счет в кредит не является отчуждением собственности компании в пользу банка.^[108]

Банк производит платеж со счета компании в соответствии с действующей платежной инструкцией - распоряжения в пользу банка нет.^[109] В результате банки традиционно замораживают счета и вынуждают неплатежеспособных сторон открывать новые счета.

Перерасход

Основная статья: перерасход

Овердрафт представляет собой ссуду, традиционно выплачиваемую по требованию.^[110] Это текущий счет кредитная линия (относящаяся к категории возобновляемых кредитов), где ее погашение по требованию означает немедленное погашение.^[111] Банк обязан предоставить овердрафт только в том случае, если банк прямо или косвенно согласился на это.^[112] Юридически, если клиент превышает средства на своем счете, клиент не нарушает договор с банком; если это действительно представляет собой нарушение, то комиссия, взимаемая банком, будет штрафом и, соответственно, не допускается.^[113] Если запрашивает платеж, когда на банковском счете нет денег, клиент просто запрашивает овердрафт.^[114] Следует отметить, что это отдельный от кредитных карт; как всегда говорят кредитные карты, клиент не должен превышать кредитный лимит. При запросе овердрафта у банка есть возможность не выполнять его, хотя это бывает редко, так как репутация банка основана на готовности и способности платить от имени клиентов.^[115] Однако часто банк соблюдает условия, а затем взимает комиссию за «создание ссуды».^[14]

OFT против Abbey National постановил, что «если банк действительно платит, клиент согласился принять стандарты банка», что означает, что они попросили, и банк предоставил ссуду. Банки могут взимать проценты за овердрафт и могут увеличивать эти проценты.^[116] Смысл овердрафта по закону заключается в том, что он подлежит погашению по требованию, однако платежные инструкции в рамках согласованного лимита овердрафта должны выполняться до тех пор, пока не будет дано уведомление о том, что кредитная линия (овердрафт) отозвана.^[117]

Обязательства по кредитованию

Основная статья: заем

Гарантированная кредитная линия - это когда банк обязуется предоставлять ссуду в течение определенного периода.

• Срочный заем; все сразу или последовательными траншами. Может быть погашен сразу (пуля); или по схеме оплаты (амортизация)
• Револьверный объект; займ, погашение и повторный заем.
• поворотный механизм; Это надежный механизм, обеспечивающий краткосрочные авансы

Наиболее совершенные кредитные механизмы будут документально подтверждены либо:

• Письмо об учреждении или
• Кредитный договор

Они могут быть более или менее сложными в зависимости от размера ссуды. Устное заверение может привести к возникновению обязательства предоставить ссуду до подписания любой документации. Было дано «заявление, сделанное сотрудником банка по телефону о том, что согласие».^[118] Большинство писем о предоставлении кредита и кредитных договоров будут содержать договорные положения, предназначенные для защиты кредитора от кредитного риска заемщика. Это требует нескольких аспектов. Обычно для этого потребуется прецедентные условия, ограничения деятельности заемщика, информация заветы, отправляться положения, условия неисполнения обязательств. Кредиторы также традиционно берут на себя реальную или личную безопасность. Они предназначены для защиты кредитора от:

1. Неуплата процентов и капитала; и
2. Несостоятельность

Эти две цели достигаются путем обеспечения событий, которые делают неплатежи или неплатежеспособность неприемлемыми, или передачи риска, связанного с указанными событиями, на третью сторону. Это подчеркивает разницу между оцененным риском и фактическим риском.

Положения о существенных неблагоприятных изменениях

Основная статья: существенное неблагоприятное изменение

Общее положение относится к оговоркам о существенных неблагоприятных изменениях. Заем представляет / гарантирует отсутствие существенных неблагоприятных изменений в его финансовом состоянии с даты заключения кредитного соглашения. Это положение, на которое не часто ссылаются или не оспаривают, поэтому его толкование является неопределенным, а доказательство нарушения затруднено. Последствия неправомерного обращения ссудодателя серьезны.

Толкование зависит от условий конкретной статьи, и кредитор должен доказать нарушение. Не может быть инициирован на основании того, что кредитор знал при заключении соглашения. Обычно это делается путем сравнения счетов заемщика или другой финансовой информации тогда и сейчас. Других убедительных доказательств может быть достаточно. Будет существенным, если существенно повлияет на способность заемщика погасить рассматриваемую ссуду. Мы можем изучить один из ведущих авторитетных источников по положениям о существенных неблагоприятных изменениях в обязательном кредитовании, Grupo Hotelero Urvasco SA против Carey Value Added [2013] EWHC 1039 (Comm), per Blair J

[334] Положения о существенных неблагоприятных изменениях часто используются в финансовой документации в различных контекстах, включая слияния и поглощения, а также кредитные соглашения, как в данном случае. В последнем контексте они могут освободить кредитора от его продолжающихся обязательств в случае значительного ухудшения финансового состояния заемщика, которое угрожает его способности погашать, но которое не является неплатежеспособным. Однако прецедентного права мало, что, возможно, отражает тот факт, что (в отличие от случая несостоятельности, которое обычно однозначно) толкование таких положений может быть неопределенным, доказательство нарушения затруднено, а последствия неправомерного обращения кредитора - серьезными. с точки зрения репутации и юридической ответственности перед заемщиком.

[351] На мой взгляд, оценка финансового состояния компании обычно должна начинаться с финансовой информации в соответствующее время, и кредитор, стремящийся продемонстрировать MAC, должен показать неблагоприятное изменение за рассматриваемый период, ссылаясь на это Информация. Финансовое состояние компании в течение отчетного года обычно можно определить на основе промежуточной финансовой информации и / или управленческой отчетности.

[352] Однако я согласен с кредитором в том, что запрос не обязательно ограничивается финансовой информацией компании. Могут существовать убедительные доказательства того, что произошло неблагоприятное изменение, достаточное для выполнения пункта MAC, даже если анализ, ограниченный финансовой информацией компании, может предполагать иное. [357] [...] Если неблагоприятное изменение его финансового состояния существенно не повлияет на способность заемщика выполнять свои обязательства и, в частности, на его способность погасить ссуду, это не является существенным изменением. [Аналогичным образом было сказано, что:] кредитор не может задействовать оговорку на основании обстоятельств, о которых ему было известно на дату заключения контракта, поскольку предполагается, что стороны намеревались заключить соглашение, несмотря на эти условий, хотя можно будет ссылаться на положение, когда условия ухудшаются таким образом, что они существенно отличаются по своей природе »^[119] На мой взгляд, это правильно прописывает закон. [363] Наконец, я должен отметить один конструктивный момент, который не оспаривался. Чтобы быть существенным, любое изменение не должно быть временным.

[364] Таким образом, авторитетные источники подтверждают следующие выводы. Интерпретация оговорки о «существенном неблагоприятном изменении» зависит от условий статьи, толкуемых в соответствии с четко установленными принципами. В данном случае оговорка сформулирована просто: заемщик заявляет, что с даты заключения кредитного договора в его финансовом состоянии не произошло никаких существенных неблагоприятных изменений. В соответствии с такими условиями оценка финансового состояния заемщика обычно должна начинаться с его финансовой информации в соответствующие моменты времени, а кредитор, стремящийся продемонстрировать MAC, должен показать неблагоприятное изменение за рассматриваемый период со ссылкой на эту информацию. Однако запрос не обязательно ограничивается финансовой информацией, если есть другие убедительные доказательства. Неблагоприятное изменение будет существенным, если оно существенно повлияет на способность заемщика погасить рассматриваемую ссуду. Однако кредитор не может задействовать такую ​​оговорку на основании обстоятельств, о которых ему было известно во время заключения соглашения [...] Наконец, кредитор должен доказать нарушение.

Таким образом, изменение будет существенным, если оно существенно повлияет на способность заемщика погасить рассматриваемую ссуду. Обычно это делается путем сравнения счетов заемщика или другой финансовой информации тогда и сейчас.

Чистые позиции

Дальнейшая информация: Зачет (закон)

Чистая позиция представляет собой финансовое положение, при котором должник может «компенсировать» свое обязательство перед кредитором взаимным обязательством, которое возникло и возникло у кредитора перед должником. В финансовом праве это часто может принимать форму простой или накопительной позиции, такой как кредитование ценными бумагами сделка, при которой взаимные обязательства взаимно взаимозачетаются. Существует три основных типа сетки:

• Новация Сетка
• Расчетно-неттинг
• Неттинг транзакций

Каждая сторона может использовать свое собственное требование к другой стороне для выполнения. Каждая сторона несет кредитный риск, который может быть компенсирован. Например, гарант, который является вкладчиком в банковском учреждении, может произвести зачет обязательств, которые он может иметь перед банком по гарантии, против обязательства банка вернуть его депонированные активы.

Позиции, обеспеченные активами

Основная статья: обеспеченный заем

Дальнейшая информация: обеспеченная активами безопасность

Ценные бумаги, такие как ипотека, обвинения, залог, обещания и сохранение права собственности Оговорки представляют собой финансовые позиции, которые обеспечиваются собственными активами для снижения подверженности риску получателя обеспечения. Основная цель - управление кредитным риском путем выявления определенных активов и выявления требований к этим активам.

Комбинированные позиции

Дальнейшая информация: структурированное финансирование

Комбинированные позиции используют несколько аспектов четырех других позиций, собирая их в различных комбинациях для создания больших, часто сложных транзакционных структур. Примеры этой категории в первую очередь CDO и другие структурированные продукты.^[7] Например, Синтетические обеспеченные долговые обязательства будет использовать производные инструменты, синдицированное кредитование и позиции, обеспеченные активами, чтобы отличать риск эталонного актива от других рисков. Особого внимания заслуживает закон, касающийся CDO, в первую очередь из-за использования в нем юридических понятий, таких как правосубъектность и передача рисков для разработки новых продуктов. Распространенность и важность комбинированных позиций на финансовых рынках означает, что правовая основа транзакционной структуры очень важны для их соблюдения и эффективности.

Рекомендации

1. Джоанна Бенджамин 'Финансовый закон' (2007) OUP
2. Правление, Юридические услуги (2 января 2009 г.). «Совет юридических услуг». research.legalservicesboard.org.uk.
3. «Юридические услуги 2015» (PDF). TheCityUK. 20 февраля 2015 г.. Получено 11 марта 2015.^{[постоянная мертвая ссылка ]}
4. Юридическое обществоЭкономическая ценность услуг юридического сектора (Март 2016 г.)
5. Вертези, Ласло (2007). «Место и теория банковского права - или возникновение новой отрасли права: право финансовых отраслей». Коллега. 2-3. XI. SSRN  3198092.
6. там же, см. подробное обсуждение, проведенное Гудом и Пейном в Закон о корпоративных финансах (Second Ed, Hart Publishing, 2015), в котором подчеркивается более широкая роль права, особенно рыночной практики и прецедентного права, на финансовых рынках.
7. Бенджамин Финансовое право(2007 ОУП) 6
8. «Отчет о структурированном финансировании» (PDF). www.mayerbrown.com. 8 октября 2008 г.
9. Гудвин против Робартса (1875), LR 10 Замечание 337, 346
10. ХОРОШО В ОБЛАСТИ КОММЕРЧЕСКОГО ЗАКОНА (5-е издание, 2016 г., ЭВАН МАККЕНДРИК, глава 1
11. (СНАЙДЕР «ЭФФЕКТИВНОСТЬ ЗАКОНА ЕС»)
12. McCormick Legal Risk на финансовых рынках (Oxford University Press, 2006), 145
13. Бенджамин (18,56)
14. там же
15. "Мнение Поттса". www.bvca.co.uk.
16. Гудвин против Робартса (1875) LR 10 Замечание 337
17. Заяц против Хентли [1861] EngR 575, (1861) 10 CB NS 65, (1861) 142 ER 374
18. Маккормик Правовой риск на финансовом рынке (Оксфорд: Издательство Оксфордского университета, 2006 г.)
19. CF Petrofina (UK) Ltd против Magnaload Ltd [1984] AC 127
20. Belmont Park Investments pty ltd против BNY Corporate Trustee Services 2011 UKSC 38 на лорда Коллинза.
21. Macmillan Inc против Bishopsgate Investment Trust plc (№ 3) [1995] 1 WLR 978
22. Бенджамин Финансовый закон, 1.06, стр. 5
23. М. Хьюз, Правовые принципы в банковском деле и структурированном финансировании, 2-е изд. (Haywards Heath, Tottel, 2006).
24. Отчет Ламфалусси, 22
25. Перст против Перста [2013] UKSC 34, [2013] 2 AC 415 at 476, at [8] на Lord Sumption JSC.
26. Лузи Гуллифер Что нам делать с финансовым обеспечением? (2012) Текущие правовые проблемы Том 65.1, 377,410
27. Положение о финансовом обеспечении № 2, Положение о финансовых рынках 2003 и 2010 годов и поправка к Положению о несостоятельности
28. США - Нолан [2016] UKSC 63
29. Положение 3 FCAR
30. "Обязательства, которые обеспечиваются или иным образом покрываются FCA, и такие обязательства могут состоять из или включать
    1. настоящие или будущие, фактические или условные или предполагаемые обязательства
    2. обязательства перед CT другим лицом, кроме CP
    3. обязательства определенного класса или вида, возникающие время от времени "
31. Установлено, что режим FCAR улавливает несколько типов интересов безопасности. Это означает любой юридический или равноправный интерес или любое право в обеспечении, кроме соглашения о финансовом обеспечении с передачей правового титула, созданное или возникающее иным образом в качестве обеспечения, включая:
    • приносить присягу
    • ипотека
    • залог
    • фиксированная плата
    • обвинение, созданное как плавающее, когда начисленное вознаграждение доставляется, передается, хранится, регистрируется или иным образом определяется так, чтобы оно находилось во владении и под контролем получателя обеспечения. Где есть право на отказ и т. Д.
32. В отношении Lehman Brothers International (Европа) (в администрации) [2012] EWHC 2997 (CH) [74] - [160]
33. Группа страхования частных инвестиций Sia против Swedbank AS (C-156/15)
34. означает «любое юридическое лицо, некорпоративную фирму, товарищество или юридическое лицо…»
35. Риз Мокал, Ликвидность, системный риск и процедура банкротства финансовых контрактов 10 Бруклинский журнал корпоративного, финансового и коммерческого права (2015)
36. Луиза Гуллифер, Дженнифер Пейн Корпоративные финансы: принципы и политика (2015) Hart Publishing, 310
37. Правило 17 FCAR
38. Определение в параграфе 3 довольно бесполезно: Владение: финансовым обеспечением в форме денежных средств или финансовых инструментов включает случай, когда финансовое обеспечение было зачислено на счет на имя CT при условии, что какие-либо права, которыми может обладать поставщик обеспечения. в отношении FC ограничиваются правом заменять FC такой же или большей стоимости или отзывать избыточные FC.
39. CF Youngna Choi Якобы финансовая стабильность, вызванная неравенством богатства (23 марта 2018 г.). Доступно в SSRN: https://ssrn.com/abstract=3147465 или же https://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3147465
40. В отношении Lehman Brothers International (Европа) (в администрации) [2012] EWHC 2997 (CH), [76] Бриггс Дж.
41. В отношении Lehman Brothers International (Европа) (Администрация) [2012] EWHC 2997 (CH) [105]
42. Грей против GTP Group Limited [2010] EWHC 1772 Ch, Los J
43. Ограничен Грей против GTP Group Limited [2010] EWHC 1772 Ch, Los J и Cukurova Finance International Ltd против Alfa Telecom Turkey Ltd [2009] UKPC 19
44. Луиза Гуллифер ^
45. Cukurova Finance International Ltd против Alfa Telecom Turkey Ltd [2009] UKPC 19
46. Гуд и Гуллифер о Правовые проблемы кредита и безопасности (Sweet & Maxwell, 7-е изд, 2017 г.)
47. P Wood Title Finance, деривативы, секьюритизация, взаимозачет и взаимозачеты, (Лондон: Sweet & Maxwell, 1995), 189
48. Бенджамин, Финансовое право (2007 Oxford University Press), 13
49. Пункт 2 (а) (iii) генерального соглашения ISDA
50. Ломас против JFB Firth Rixson Inc [2012] EWCA Civ 419
51. Gloster J в Canmer International v UK Mutual Steamship "The Rays"
52. Фоукс против пива [1884] УКХЛ 1
53. Chappell & Co Ltd против Nestlé Co Ltd [1960] AC 87
54. Чартерная перестраховочная компания против Фагана
55. Лорд Стейн «Контрактное право: оправдание разумных ожиданий честных людей» (1997) 113 Law Quarterly Review 433, 437
56. Уильямс против Роффи Брос энд Николлз (Контракторс) Лтд [1990] 2 WLR 1153; [1989] EWCA Civ 5
57. Уильямс - Уильямс [1957] 1 WLR 14
58. MWB Business Exchange Centers Ltd против Rock Advertising Ltd [2016] EWCA Civ 553 (Китчин LJ);
59. Алан Бруднер «Реконструкция контрактов» (1993) 43: 1 Юридический журнал Университета Торонто, 1
60. Чен-Уишарт «Птица в руке: рассмотрение и односторонние изменения контракта» при заключении контракта и сторонах »(А.С. Берроуз, изд. И Э. Пил, изд. Oxford University Press, 2010) 109
61. (1922) 1 КБ 451
62. Минди Чен-Уишарт В защиту рассмотрения(2013) Oxford Commonwealth Law Journal, Том 13.1
63. Джефферсон Камбербэтч «О сделках, подарках и вымогательстве: эссе о функции рассмотрения в договорном праве» (1990) 19: 3 Anglo-American Law Review 239
64. Контракт Чарльза Фрида как обещание: теория договорных обязательств (Harvard University Press, 1981) 38
65. P.S. Атия «Рассмотрение в контракте: фундаментальное подтверждение» (1971); «Обсуждение: переформулирование» в Essays on Contract (Oxford: Claredon Press 1986) 179
66. Бримнес Tenax Steamship Co v Владельцы теплохода Brimnes [1974] EWCA Civ 15
67. Mardorf Peach & Co v Attica Sea Carriers Corp of Liberia (Лакония) [1977] AC 850
68. Чикума [1981] 1 Все ER 652
69. [1921] 3 КБ 302
70. Манн о правовом аспекте денег (OUP, 7-е изд. 2012 г. Чарльз Проктор) Глава 1
71. Cf Hobhouse J in TSB Bank of Scotland plc против районного совета Велвин-Хатфилд [1993] Банк LR 267
72. [1989] QB 728
73. Закон о купле-продаже товаров 1979 года c.54 Раздел 38, в котором говорится; Определение "неоплаченного продавца". (1) Продавец товаров является неоплаченным продавцом в значении настоящего Закона - (а) когда вся цена не была уплачена или выставлена ​​на торги; (б) когда переводной вексель или другой оборотный инструмент был получен в качестве условного платежа, и условие, на котором он был получен, не было выполнено из-за несоответствия инструмента или иным образом. (2) В этой Части этого Закона «продавец» включает любое лицо, которое находится в положение продавца, как, например, агента продавца, которому был передан коносамент, или грузоотправителя или агента, который сам заплатил (или несет прямую ответственность за) цену ".
74. Кливленд против Мусульманского коммерческого банка [1981] 2 Lloyd's Rep 646
75. Видеть Algoa Milling Co Ltd против Аркелла и Дугласа, 1918 г., 145 г. и 158 г.
76. Бенджамин, Финансовое право (Oxford University Press), 9
77. S85 Закон о финансовых услугах и рынках 2000 г.
78. Группа Таллетт Пребон [2008] EWHC
79. Санрайз Брокерс против Роджерса [2014] EWCH 2633 (QB) на [7]
80. Dexia Crediop S.p.A. против Коммуны ди Прато [2017] EWCA Civ 428 ‘'per Пол Уокер Дж.
81. [1992] 2 AC 1, [739] - [740]
82. П Али и де Вирес Роббе Секьюритизация синтетических, страховых и хедж-фондов (2004 ОУП), 11
83. Money Markets International Stockbrokers Ltd v Лондонская фондовая биржа Ltd [2001] Ch D 223
84. Bankers Trust International PLC против PT Dharmala Sakti Sejahtera [1996] CLC 518
85. Peekay Intermark Ltd и Другой против Австралии и Новой Зеландии Banking Group Ltd CA [2006] EWCA Civ 386
86. Алистар Хадсон Использование и злоупотребление производными финансовыми инструментами (1998) Кембриджский симпозиум по экономическим преступлениям
87. Хейзелл против Хаммерсмит и Фулхэм Лондонский городской совет [1992] 2 AC 1
88. Credit Suisse International v Stichting Vestia Group [2014] EWHC
89. UBS AG v KOMMUNALE WASSERWERKE LEIPZIG GMBH [2014] EWHC 3615
90. Ломас v JFB Ферт Риксон [2012] EWCA Civ
91. Standard Chartered Bank v Цейлон Петролеум [2011] EWHC 1785 [27] - [36]
92. BNP Paribas v Wockhardt EU Operations (Swiss) AG [2009] EWHC 3116 (Comm)
93. [2001] UKPC 28
94. (1961) WLR 828 на Harman LJ
95. Биркмир V Дарнелл. 1704 91 ER 27 1 Salk, 27 и 28
96. Стадион Финанс Ко - Хелм
97. Ситон против Хита [1899] 1 КБ 782
98. Бенджамин, Финансовое право (2007 OUP) Глава 8, 149
99. Канлифф Брукс против Блэкберна и округа Бенефит Б.С. (1884)
100. LORDSVALE FINANCE V БАНК ЗАМБИИ [1996] 3 ALL ER 156
101. Grupo Hotelero Urvasco SA против Кэри добавленная стоимость [2013] EWHC 1039 (Comm)
102. SHEPPARD & COOPER LTD V TSB BANK PLC (№ 2) P1996] BCC 965; [1996] 2 ALL ER 654
103. КАРЛИЛ против RBS [2015] UKSC 13
104. Ллойдс Банк против Ламперта (1999)
105. Titford Property Co против Cannon Street Acceptances (1975), отличившаяся от Lloyds Bank plc против Ламперта (1999)
106. Sheppard & Cooper Ltd против TSB Bank Plc (№ 2) [1996] BCC 965
107. в Законе о несостоятельности 1986 года s127 ограничения на списание активов после ликвидации. Это было видно в Re Grays Inn's Construction Ltd (1980)
108. Re Barn Crown 1995
109. HOLLICOURT (CONTRACTS) LTD V БАНК ИРЛАНДИИ (2001)
110. RE HONE (1951) Ch 852 Все на Harman J.
111. ЛЛОЙДС БАНК против ЛАМПЕРТА [1999] 1 Все ER (общение) 161
112. Канлифф Брукс против Блэкберна и округа Бенефит БС (1884)
113. Парковочный глаз [2015] UKSC
114. Lloyds bank plc против Independent Insurance Co Ltd [1998] EWCA Civ 1853
115. Барклайс Банк против У. Дж. Симмса (1980)
116. Кухня HSBC Bank plc (2000)
117. Роуз против Брэдфорд Бэнкинг Ко (1894)
118. КАРЛИЛ против RBS [2015] UKSC 13.
119. Роулингс, Избежание обязательства предоставлять кредит, 2012 JBL 89

дальнейшее чтение

• Бенджамин, Финансовое право (OUP, 2007)
• Читти о контрактах (Sweet and Maxwell, 32-е изд., 2015 г.), том I (Общие принципы) и II (Особые контракты)
• Гуд о коммерческом праве (Penguin, 5-е изд., 2016 г., Юэн МакКендрик)
• Гуд и Гуллифер о правовых проблемах кредита и обеспечения (Sweet & Maxwell, 7-е изд, 2017 г.)
• Гуллифер и Пейн, Закон о корпоративных финансах: принципы и политика (Hart Publishing, 2-е изд., 2015 г.)
• Хадсон, Закон финансов (Sweet & Maxwell, 2-е изд., 2013 г.)
• Закон о корпоративных финансах Гуллифера и Пейна (издание Hart, 2-е изд., 2016 г.)

внешняя ссылка

• СМИ, связанные с Финансовое право в Wikimedia Commons